关键词：操纵证券、期货市场罪，股东，市值管理，减持套现，违法所得

摘要：上市公司操纵证券行为频发，扰乱证券市场秩序。曾峥律师团队结合司法实践中最新公告的典型案例以及多年来为证券犯罪进行辩护的丰富经验，针对违法所得认定问题展开深入研究。通过剖析刑法中违法所得与实际获利的差异，精准界定违法所得数额。

在2025年2月21日召开的“依法从严打击证券违法犯罪 促进资本市场健康稳定发展”主题新闻发布会上，最高人民检察院与中国证监会联合发布第五十五批指导性案例，通报了2022-2024年全国检察机关起诉证券犯罪366件1011人的执法成效，并强调对操纵证券市场、内幕交易等交易类犯罪的持续高压打击。会议一以贯之，承袭了2021年7月6日，中办、国办联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》精神（详情参见曾峥律师团队《从<关于依法从严打击证券违法活动的意见>看涉证券类犯罪的刑事执法趋势》[2]）。不仅彰显了我国资本市场“零容忍”监管的鲜明态度，更凸显了司法实践中对操纵证券市场犯罪中违法所得数额认定这一核心问题的复杂性与紧迫性。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，违法所得数额的认定直接影响案件“情节严重”或“情节特别严重”的定性。例如，违法所得100万元以上即构成“情节严重”，500万元以上且符合特定情形则可能升档为“情节特别严重”。然而，司法实践中，操纵行为往往涉及多账户、跨市场、隐蔽性操作，如何准确核算违法所得——尤其是通过虚假申报、信息型操纵等新型手段获取的非法利益——仍面临证据收集、成本扣除、利益归属等认定难题。

值得关注的是，会议提出将进一步加强行刑衔接机制，通过同步交办案件、完善司法解释、强化专业化办案基地建设等方式提升执法司法协同效能。在此背景下，系统梳理违法所得认定的法律逻辑、总结司法实践中的创新方法、探索与国际规则的衔接路径，对于完善证券犯罪刑事治理体系、维护投资者合法权益具有迫切的现实意义。本文将从此次会议的精神出发，结合典型案例与司法解释，深入剖析操纵证券市场犯罪中违法所得数额认定的理论与实践问题。

关于上市公司操纵证券市场罪中违法所得数额的计算方式，以人民法院入库案例：暨某明等操纵证券市场、洗钱案（2025-04-1-124-001）为例进行讨论。

2021年8月以来，被告人暨某明伙同任某（另案处理）组建团队，利用资金优势、持股优势进行操纵证券市场犯罪。其中，任某负责股票标的选择、拉升、出货；暨某明通过雇佣人员，负责寻找“金主”提供资金及证券账户、设立“交易室”、准备电脑等设备、对标的股票进行建仓等操作、对盈利资金进行取现分配等工作。两人还约定启动资金人民币1000万元（币种下同），其中同案人任某出资600万元，暨某明出资400万元。后被告人暨某明将400万元中的150万元让与被告人吴某江出资，并由双方招聘被告人周某进、暨某祥、吴某华、王某瑞组建操纵证券市场犯罪团伙。根据调取的账户交易记录统计并经审计，该团队从2021年11月至2022年9月，利用从“金主”处获得的资金及证券账户，以资金优势、持股或者持仓优势先后操纵29只股票。根据证券交易所提供的涉案账户交易数据，操纵期间除3只股票外，其余26只股票盈利金额均在人民币100万元以上。暨某明等人非法获利共计1.77亿余元。

法院审理后认为：本案的争议焦点包括操纵证券市场升档量刑情节的把握。根据刑法第一百八十二条的规定，操纵证券市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第四条第一款第六项将“实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的”规定为“情节特别严重”的标准之一。对于违法所得，应当按照获利数额标准，即操纵证券交易的全部收入扣除买入证券金额、交易税费等成本后的数额。本案中，被告人暨某明伙同他人操纵证券市场，非法获利1.77亿余元，属于“情节特别严重”。 综上，法院以操纵证券市场罪判处被告人暨某明有期徒刑六年，并处罚金人民币四千五百万元，与洗钱罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四千五百五十万元。 

可见，根据暨某明等操纵证券市场、洗钱案的裁判要旨，违法所得的计算公式为：违法所得=操纵证券交易的全部收入-买入证券金额-交易税法-其他成本。同时，司法解释规定违法所得的数额是操纵证券市场罪的法定刑升格要件，因此如何计算操纵证券交易的全部收入以及操纵成本包括哪些项目，是操纵证券市场罪辩护中最为重要的辩点之一。

那么，应该如何就这一问题展开有效辩护呢？

首先需要明确的是，在操纵证券市场犯罪案件中，刑法意义上的“操纵证券交易的全部收入”与行为人在操纵期间实际到手的获利数额是两个概念，不能混为一谈。

（一）两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。从该解释中可以看出，法律意义上的违法所得不等同于实际到手所得数额。违法所得强调操纵行为与获利/避免损失之间的因果关系，只有通过操纵行为所获得的利益或者避免的损失，才能被认定为违法所得。

（二）在操纵证券犯罪人民法院入库案例——李某某等操纵证券案中，法院评析[3]中写道：违法所得数额作为操纵证券市场犯罪情节严重程度的判断标准，是为了对行为人科处与其罪责相适应的刑罚，故应以操纵期间的不法获利作为犯罪情节的认定依据。这又进一步表达了两层含义：第一，违法所得数额与操纵证券市场犯罪的危害性直接挂钩，所指向的是行为人通过滥用市场优势地位所谋取的利益；第二，能够作为犯罪情节认定的是操纵期间的不法获利而非一切收益，不法所得与正当收益之间应当有所区分。

（三）两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第1、2款，对于上市公司操纵行为的认定需要满足流通股份数量、成交量占比达到一定要求。原因在于，A股市场流动性强，未达到该比例要求的，即便实施了操纵行为，行为人获取的利益与操纵行为之间是否具备相当因果关系难以验证，无法排除是基于其他市场因素获取的正当利润。

综上，总结而言，操纵证券市场罪所侵害的法益是证券市场秩序，而非特定人群的财产性利益。这也是为什么即便操纵亏了钱也会定性犯罪的原因。因此，行为人实施操纵行为后实际到手所得与违法所得不能混为一谈，而应当进一步分析，实际到手所得中的违法所得部分与正当获利部分。

操纵证券交易的全部收入需要剔除行为人在卖出股票时能够获得的正当性收益。众所周知，犯罪的本质是社会危害性，而在证券犯罪中，具有社会危害性的是行为人滥用资本市场的优势要素从而获得的非法利益，至于行为人因其他市场因素而导致的获利，则应当被排除在刑事不法之外。实践中有观点认为，由其他市场影响因素导致的获利部分也应属于行为人的违法所得。该观点的理由在于：一方面，行为产生的收益本身就是行为的一部分，这既符合法律谚语“任何人不得因不法行为而获利”，又满足了“报应刑”的需要。另一方面，排除市场因素缺乏理论基础与操作可行性。但是，我们认为这一观点不仅混淆了证券犯罪中违法所得与实际获利的不同，更重要的是并未按照证券犯罪的本质去理解违法所得。证券市场中的行为本就属于投资行为，行为人投入资金并期待获得回报，这是证券市场的应有之义。股票的价格波动受众多因素影响，应将明显与社会危害性无关的、与行为无因果关系的其他市场因素导致的价格波动排除在外。因其他市场因素发生的足以影响股价变化等客观情况，并不在行为人预期范围内，也与行为人实施的犯罪行为无关。简言之，由其他市场因素而导致的获利属于行为人的正当性收益，不能计入违法所得。这一观点也符合前述“对于违法所得，应当按照获利数额标准，即操纵证券交易的全部收入扣除买入证券金额、交易税费等成本后的数额”这一人民法院案例库参考案例的裁判要旨。

在计算其他市场因素导致的获利数额时，我们认为可以依据影响权重的标准排除市场性干扰因素。市场性的影响因素往往具有非经常性、波动性的特点，在经济学中具有诸多模型可以对其予以计算。这一计算在民事领域中主张证券的预期可得利益时亦多有实践。因此，我们认为在剔除其他市场因素导致的获利数额的过程中，需要将金融机理与法律理论相融合，通过金融计量学工具量化市场干扰因素的作用范围。从原理上讲，我们主张计算涉案证券在市场性因素作用下的真实价格与滥用市场优势导致的扭曲价格之间的偏离程度。当然，这一计算方法可能设计金融、经济领域的专业知识，包括对个股走势与宏观市场的把握和认定，因此应当属于需要司法鉴定的范畴。同时，从保障被告人的诉讼权利的角度来说，应当允许辩方以不同数据与其他计算方法为依据进行抗辩，从而兼顾控辩双方的平衡。

如前所述，根据人民法院案例库的参考案例，违法所得=操纵证券交易的全部收入-买入证券金额-交易税法-其他成本。因此明晰违法所得应当扣除哪些成本也是操纵证券市场犯罪的辩护要点。

根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（现已失效）第51条之规定，在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用。其中，交易费用是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。

虽然《证券市场操纵行为认定指引（试行）》如今已经失效，但是其仍然是实践中认定操纵证券市场犯罪违法所得的重要参考依据。曾峥律师团队提醒各位读者尤其值得注意的是，《证券市场操纵行为认定指引（试行）》罗列出来的应当扣除的费用均系行为人操纵市场的直接成本，而对于间接成本，例如为实施操纵行为而雇佣人员的工资、奖金，场地租赁以及设备购置等行为，其与操纵行为相关，在实践中往往被视为“滥用优势资源的体现”，因此属于犯罪行为本身的组成部分，不计入扣除范围。