期房销售环节，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》，主要内容为：开发商将房屋建成并交付给购房者，购房者按合同约定支付购房款。在购房款的支付形式上，大多数购房者都会在支付完首付款后，余款以银行按揭贷款的方式向银行进行支付，此时，需要开发商、购房者和贷款银行三方签订《个人购房担保借款合同》，约定购房人将购买的房屋预抵押（因为商品房还没建成，无法办理抵押登记，只能办理抵押权预告登记）给贷款银行，开发商对购房者的按揭贷款在一定的期限内向银行进行保证担保。此种期房销售的交易惯例，因购房人逾期还贷引发的金融借款担保纠纷，成为商品房买卖纠纷案件的常见类型之一。法院在处理该种案件纠纷时，不能回避且需正面释明的一大焦点问题即为：开发商是否应对被支持的债权承担连带清偿责任？即开发商主张银行债权应以房屋优先受偿为抗辩免责事由是否应被支持。司法实践中针对该问题一直存有较大争议。

在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及新担保制度规定（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》）（以下简称“《民法典担保制度解释》”）施行背景下，该问题的答案逐渐明晰。笔者亦认为在抵押权推定设立的情况下，开发商的阶段性担保责任应予免除。

“阶段性担保”的设立初衷系督促开发商依约及时竣工、验收，交付案涉预抵押房产，保障该房产及时具备办理正式抵押的条件。“阶段性担保”是指购房人办理购房贷款抵押过程中，以开发商为代表的担保方为该笔贷款提供的阶段性连带担保，担保期间一般约定为：购房人每期应付款项逾期之日（包括贷款银行宣布贷款提前到期日）至担保阶段届满后两年。担保阶段为：自贷款银行向购房人发放借款之日起至开发商办妥该购房人所购房屋的分户产权并配合办妥上述房屋的抵押登记且贷款银行取得他项权利的不动产登记证明之日止。

（一）“预告登记”与“抵押权登记”的法律界定

从“预售制”商品房买卖的交易环节更易看出“预告登记”与“抵押权登记”的产生及效力阶段，具体为：

从以上流程环节可看出，“抵押权预告登记”到“抵押权登记”期间存在房地产开发商和购房人的先后“作为”动作，这也就决定了“预告登记”与“抵押权登记”存在本质差别:前者是为排除他人处分标的物的一种债权保全措施，而非依此取得物权，其效力主要表现为：违背预告登记的处分行为不发生物权效力。故“预告登记”的请求权基础不是预告登记本身，而是其保障的债权，其与担保物权的明显区别在于，预告登记不存在变价和清算程序。如最高人民法院民一庭在2016年编辑出版的《民事审判指导与参考》中，登载了《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》一文，便认为“预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力”。后者可以直接产生物权效力，其在本质上是优先受偿权，它使得债权人在债权之外，享有变价抵押物并优先受偿的权利。

《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款对“预购商品房抵押”的界定体现了“预告登记”的应有含义：“…本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为…”,同时，结合第三十四条，“预购商品房抵押权”应指登记机关应当在抵押合同上作记载，因为此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记簿。在商品房建成之前，预购商品房抵押权之预告登记，主要在于确保商品房建成且预购人取得所有权登记后，这一所谓的“抵押权”能转换为该房屋上的抵押权，即转为现房抵押。反面言之，如预购人未取得所有权登记，房屋抵押权登记就无法完成，抵押权则不能产生。所以，抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记。

（二）“抵押预告登记不产生优先受偿效力”的通行观点

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，本条所指的“签订其他不动产物权的协议”即包括不动产抵押合同，不动产抵押可以办理预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第八十五条亦明确“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：……（三）以预购商品房设定抵押权的”。虽法律规定不动产抵押可以办理预告登记，但理论上“抵押预告登记”可否使抵押预告登记权人就抵押财产享有优先受偿权的认识并不一致。

在《最高人民法院公报》2014年第9期所载“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，终审判决认为：“…系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正…”,即《民法典》施行前，通行的实务观点认为，抵押预告登记不能直接产生抵押权，债权人不能据此请求行使抵押权，只能等办理完抵押登记，才能行使。

2021年1月1日开始施行的《民法典担保制度解释》第五十二条对抵押权预告登记的优先受偿问题进行了制度设计，明确了满足一定条件时可推定抵押权预告登记具有抵押效力，而新规带来的实践争议为，是否可以以“抵押权的推定设立”事实，免除开发商的阶段性保证责任？就此，笔者认为是肯定的。

《民法典担保制度解释》五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。  

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

根据本条规定，判断抵押预告登记的效力应首先区分抵押人是否破产，若抵押人未破产，则应进一步审查抵押预告登记权人请求就抵押财产优先受偿时是否具备办理抵押登记的条件，若具备办理抵押登记的条件，则抵押权自预告登记之日起设立，此时抵押预告登记享有优先顺位效力，若不具备办理抵押登记的条件，则抵押权尚未设立，此时抵押预告登记不享有顺位优先效力。若抵押人已经破产，此时已不再具备办理抵押登记的可能，故“经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持”，对以银行为代表的抵押预告登记权人给予了更大的保护。《民法典担保制度解释》同时规定了一种抵押预告登记权人不享有优先受偿权的例外情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”，这主要是强化了担保规范与破产法的衔接，因为《企业破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。

从《民法典担保制度解释》第五十二条第一款规定可知，抵押权的“推定设立”应具备相应的要件：

1．已办理建筑物所有权首次登记

建筑物所有权首次登记以建筑物所有权记载于不动产登记簿为准，不动产登记证书是完成建筑物所有权首次登记的证明，其具体是指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业取得建筑物所有权而办理的首次登记（俗称“小产证”）。

2．办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致。

抵押登记机构依据规划审批文件确定的编号办理抵押权预告登记，如果发生登记错误或编号对应问题，可能导致对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，因此需在具体案件中进行审查。实务中一般以建筑物所有权首次登记的不动产登记证书的财产清单或有关的测绘资料作为审查切入点。

3.不存在预告登记失效情形

《民法典》第二百二十一条对“预告登记何时失效”作出了原则性安排，该条第2款规定“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效”。从民法通说上理解“债权消灭”，一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在。而“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”则需分开认定。

结合上述“抵押权推定设立”的要件，笔者认为，《民法典担保制度解释》第五十二条摆脱了僵化的通行观点，即不再以抵押权预告登记不等于抵押权登记为由，完全排除抵押权预告登记权利人的优先受偿权，进而承认在抵押预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件（办理建筑物所有权首次登记）的情况下，宜认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。

根据原《物权法》《城市房地产抵押管理办法》等规定，“阶段性担保”除了适用担保责任的一般消灭事由外，它还有专属于自身的责任消灭事由，即一旦房屋抵押权设立成功，阶段性保证责任消灭。

而在《民法典担保制度解释》第五十二条的背景下，笔者认为在抵押权已推定设立的情形下，债权人的优先受偿利益已得到保障，故开发商的阶段性保证责任亦归消灭。此观点与现行民商事法律制度相一致。

（一）阶段性保证实质是“先物再人”，在物保可实现时，则无须启动人保。

如前所述，开发商为银行债权提供保证，且在《个人购房担保借款合同》作为“保证人”签章，即符合《民法典》第六百八十一条、第六百八十五条、第六百八十六条等关于“保证”的相关规定，也就是所谓“人保”，其责任承担形式是“连带责任保证”。而债权人抵押权已“推定设立”，此时便发生“物保”与“人保”并存的情况。

根据《民法典》第三百九十二条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定述明了“人保与债务人自物保并存且无约定顺序的法定担责规则”，应适用“先物再人”。

相较于“先物再人”的法律规定，期房销售中的“阶段性保证”则更强调正式抵押登记成立生效时点的保证责任消灭，有物保时，便无须人保，即物保与人保是二者择其一的关系，是实际意义上的“先物才人”。抵押权推定设立后，考虑到权利认定、债权实现上均无障碍，已实际满足“先物”的条件，则无须“再人”，此时阶段性保证人的责任便无须启动。

（二）“阶段性担保”实质上系“附解除条件”的约定，解除条件成就时，则担保约定自动失效。

“阶段性担保”责任条款的设定是在特定期间（银行放贷至银行取得抵押权）对银行债权实现提供担保，这种担保的效力在于“阶段性”，而效力内容则体现为两方面：一方面专为解决放贷后取得抵押证前的贷款风险问题而存在，如银行取得抵押证，这阶段性担保终结。另一方面，保障银行债权担保因获取抵押证后转由房屋正式抵押完成。有人认为，“阶段性担保”系归为“附期限”之约定，因抵押证未办妥，无论因何未办妥，开发商均需承担连带责任，笔者认为该项意见欠妥，宜以“附条件”进行认定，理由有二：

1.《民法典》第六百九十二条第一款规定：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。即保证期间是固定期间，不发生延长。如抵押证始终不能办妥，则保证期间就持续延长，这与现行法律规定不符。第二款，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。如抵押证按期办妥，则阶段性担保条款约定的担保期限早于主债务履行期限，按照法律规定应视为约定不明，保证期间应自主债务履行期限届满时起算；如此解释完全违背了阶段性担保条款的设置目的。

2.如阶段性担保为期限约定，则期限未满，担保责任不解除，则开发商承担保证责任的期间是不确定的，与阶段性担保阶段性保障债权的功能相悖。如阶段性担保为条件约定，阶段性担保条款应视为约定了开发商解除担保责任之条件，根据法律规定，如满足解除条件或银行恶意阻却解除条件达成，开发商可免除担保责任。从阶段性担保条款的功能来看，该条款应视为附解除条件解除担保责任的约定。该点意见以最高人民法院公报案例《招商银行股份有限公司大连分行与大连一方地产有限公司保证合同纠纷再审案）》【(2017)最高法民申3474号】的认定为据，“根据合同约定，阶段性担保保证期间是截止到预告登记办完之日，从字面理解双方约定了保证期间，该保证期间可以延长也可以缩短，并不确定。该约定虽然是双方真实意思表示，但不能与担保法相违背，不能无限延长保证期间。”

结合以上将“阶段性担保”宜认定为“附条件”的论述，笔者认为，抵押权推定设立时，认定自预告登记时抵押权设立并生效，其法律后果与抵押权正式登记一致，则也应当产生与抵押权正式设立这一“解除条件”同样的、使保证合同约定自动失效的法律后果。

如前文提到，因购房人逾期还贷，银行起诉购房人的同时，将开发商亦列入被告，其诉讼请求多为要求购房人还本付息、要求开发商承担连带保证责任等，故关于开发商是否承担保证责任的认定就属于法院查明事实后的应有判项。以《民法典担保制度解释》第五十二条中的抵押权推定设立要件已获满足为例，即银行的抵押权已推定设立，判决书的“法院认为”部分就应释明“银行的贷款风险可通过对房产的优先受偿及其他途径获得救济”，在此情况下开发商的阶段性担保责任可以免除，故，银行主张开发商承担连带保证的诉讼请求应予驳回。

笔者认为，上述的司法应用属缜密法理下的应有结论，但对于开发商而言，仍需根据“推定规则”进一步纵向贯通己方工作，具体应包括：

（一）作为“保证人”签章时，适时调整合同文本

目前而言，在合同中约定阶段性担保责任，并承诺保证期间为“至正式抵押登记手续办理完毕止”、“贷款人收到记载有所购房屋正式抵押登记信息的房屋他项权之日止”或者“至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续时止”等约定，故即使《民法典担保制度解释》第五十二条“推定设立抵押权”的情况下，开发商仍然有承担保证责任的风险。故在前期与银行签订合同阶段时，可根据新规则，调整相关合同文本。

（二）在房屋符合办证条件后，尽到合理通知义务

首次登记是“小产证”获取的前提条件，开发商已办理好建筑物所有权首次登记后，亦应及时以书面形式通知业主办理“小产证”时限及为银行办理正式抵押登记。若业主“怠于”办理相关手续，而开发商业已尽到合理通知义务，对合同的未完全履行不具有过错。

值得一提的是，“交房即交证”政策的全国推行、实施，使得业主在收房时点即可获领《不动产权证书》，反知此政策下的房屋首次登记时点则更为提前。故，开发商应敏感的把握“阶段性担保”责任期间，将通知义务的履行落到实处。

（三）在诉讼阶段，积极主张权益，做好相关预案

当业主断供，银行起诉业主与开发商时，应根据已有司法案例，积极主张权益，提出“抵押权已设立”的免责抗辩。即使法院仍然要求开发商承担担保责任，仍要辨识连带责任承担的判项，是否享有“银行债权先就房屋优先受偿为先”的后顺位利益。

若如笔者所预判的“判决开发商不免责但承担后顺位责任”情形发生，此时房屋可满足银行债权利益的实现情形下，开发商应从房屋现状、交付状况、市场价格等方面配合银行实现债权。