内容摘要：

《公司法司法解释（三）》肯定了有限责任公司股权代持的效力及明确了相关纠纷的裁判思路，但对上市公司股权代持行为的效力未作明确规定，司法实践中争议颇大。经多年的司法实践，从法院对上市公司股权代持纠纷的裁判来看，现法院倾向性意见：上市公司股权代持协议属于无效合同。合同无效后，参考谁投资、谁收益（谁亏损），兼具公平原则，在实际投资人与名义股东之间进行分配。

主文：

《公司法司法解释（三）》第24条规定：实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。该司法解释及第25条肯定了有限责任公司股权代持的效力及明确了相关纠纷的裁判思路，但法律、行政法规及司法解释对股份公司，特别是上市公司股权代持行为的效力未作明确规定，司法实践中争议颇大。

2011年，《公司法司法解释三》出台时，最高院其实已经认识到上市公司股权代持合同效力争议很大，所以没有形成统一意见并出台司法解释。经过十多年的司法实践探索，从法院对上市公司股权代持纠纷的裁判来看，法院已经形成了倾向性意见：上市公司股权代持合同属于无效合同。

案号：（2017）最高法民申2454号

案件事实：

2010年10月，杨金国与林金坤签订《委托投资协议书》及《协议书》，约定：1、杨金国受让林金坤在目标公司的部分股权，成为附属于林金坤名下的目标公司隐名股东。2、林金坤受杨金国委托，将杨金国以现金方式出资的人民币1200万元，以林金坤名义投资收购亚玛顿公司的股权，以谋求在亚玛顿公司投资所实现的资本增值；3、林金坤承诺以杨金国的出资额代为杨金国投资并持有亚玛顿公司总股本1%（即1200万股）的股权；4、投资到亚玛顿公司所产生的利润和其他收益，均归杨金国所有；5、杨金国承诺在收到投资本金和收益的同时，将以上收益的20%支付给林金坤，作为林金坤代为投资与持股的管理服务费用。

2011年10月，亚玛顿公司正式在A股市场公开发行股票。公司实际控制人林金锡、林金汉、亚玛顿科技公司、林金坤均承诺，自公司股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份。

常州中院一审：认为因杨金国与林金坤对案涉《委托投资协议书》标的的约定存在分歧，且无法排除，而合同标的系合同必要内容，故该协议不成立。而杨金国未变更诉讼请求，其现有诉讼请求的权利基础丧失，不能成立，杨金国可向林金坤另行主张赔偿损失。判决：驳回杨金国的诉讼请求。

江苏高院二审： 1、协议应当认定为成立。双方之间应当认定为是股权转让关系。协议应当认定为有效。协议项下的股权转让标的数量应为120万股亚玛顿公司股份。判决：一、撤销一审判决；二、林金坤名下号码为0199005574证券账户内的120万股亚玛顿公司股票及相应分红为杨金国所有；三、林金坤、亚玛顿公司配合杨金国办理120万股股票的变更登记手续；四、林金坤向杨金国返还上述股票的分红33.696万元。

最高院再审认为：

（一）双方标的股权之数额没有查清。

（二）诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。

诉争协议效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。首先，证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，即上市公司股权不得隐名代持。本案，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（三）本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林金坤依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林金坤与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

2018年3月，最高院裁定：指令江苏省高级人民法院再审本案。

点评：常州中院认为股份代持协议约定的股份数额不明确，认为协议不成立，驳回实际出资人的诉请。江苏高院认为股份代持协议有效，判决将名义股东持有的股票及分红归实际出资人所有。最高院认为股份代持协议违反公司上市系列监管规定，从而损害社会公共利益而无效。一审、二审、再审的观点相差甚大，说明司法实践对股份代持协议的认识及裁判思路争议很大。

案号：(2018)沪74民初585号

案件事实：

2005年8月，杉浦立身（日本国籍）与龚茵签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦以4.36元/股的价格向龚茵购买A公司股份88万股，并委托龚茵管理，茵茵将收益及时全部交付给杉浦。A公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，龚茵作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，A公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。之后，龚茵名下的A公司股份数量增加至123.2万股。

上海金融法院：认为杉浦与龚茵签订的《股份认购与托管协议》实质构成了股权隐名代持，杉浦是实际出资人，龚茵是名义持有人。结合A公司首次公开发行股票并上市时，龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形，系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属。发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。系争股权隐名代持行为因违反证券市场的公共秩序而无效。123.2万股A公司股份归龚茵所有，杉浦有权要求龚茵返还投资款3,836,800元。股份投资的收益，不属于合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不适用恢复原状的规定，由于双方当事人对其分配无法达成一致，法院适用公平原则，综合考虑双方对投资收益的贡献程度和投资风险的交易安排，酌定杉浦获得股份收益的70%。法院同时尊重双方当事人关于以系争股票拍卖、变卖后所得向杉浦返还投资款和支付股份增值收益的主张。

2019年4月，上海金融法院判决：一、龚茵向杉浦支付2017年现金红利人民币352,000元（扣除应缴纳税费）的70%；二、杉浦可在判决生效后十日内与龚茵协商，对龚茵名下123.2万股A公司股票进行出售，若协商不成，杉浦可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付杉浦投资款人民币3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦所有，剩余部分归龚茵所有。

点评：上海金融法院判决后，双方没有上诉，判决已生效。法院认为上市公司股权隐名代持行为因违反证券市场的公共秩序、违背公序良俗而无效。法院适用公平原则，综合考虑双方对投资收益的贡献程度和投资风险的交易安排，酌定实际出资人获得股份收益的70%，名义股东获得股份收益的30%。

案号：(2019)沪民终295号

案件事实：

2015年2月，陆建林与陈俊签订《股权代持协议书》：陆建林委托陈俊作为其对明匠公司2,000万元出资的名义持有人，陆建林认购陈俊在明匠公司9.1%的股权，成交前陈俊拥有明匠公司49%股权。陈俊向陆建林承诺明匠公司在六个月内被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，预计公告日期3月23日。上市公司收购后，陆建林可以选择陈俊按估值溢价的价格一次性给付本金和收益，可以选择将本金与收益部分全部折合成股权，也可以选择退出，陈俊承诺根据投资款到账期限，按年10%的利息。

2015年10月，陆建林、陈俊、沈善俊、明匠公司四方签订《协议》：黄河旋风公司以4.2亿元价格收购明匠公司100%股权的事项已获证监会批准。陈俊在证监会正式核准批复下发后的10个工作日内完成陆建林在明匠公司9.1%股份的工商实名确认以及黄河旋风公司相应股权确认事宜。陆建林可同时获得黄河旋风(证券代码600172)487.5万股流通股股票，陆建林可要求陈俊将自有的黄河旋风流通股股票变更登记至陆建林名下。陆建林也可以选择要求陈俊根据陆建林指定的股票交易日，按照当日黄河旋风的收盘价为标准，将487.5万股股票价值转化为现金，将该笔款项支付给陆建林。本协议由沈善俊、明匠公司对陈俊的上述全部义务承担无限连带保证责任。

2017年6月，陈俊向陆建林出具《付款承诺书》：根据《协议》约定，陈俊代持享有的黄河旋风487.5万股股票，按照每股21.03元标准，折价102,521,250元现金兑现；同时代持期间该部分股票产生分红派息487,500元，可享有定增股票5,197,300股(成本价每股9.63元)。陈俊同意向陆建林支付补偿款5,000万元，作为无法实现股权登记的补偿。付款承诺：一、在2017年6月30日前，支付补偿款1,500万元及股权折价款500万元；二、在2017年9月30日前，支付补偿款3,500万元、股权折价款97,521,250元、派息487,500元，合计133,008,750元。

2015年5月，黄河旋风公司发布关于发行股份购买资产并募集配套资金涉及关联交易的公告：黄河旋风公司拟通过发行股份并募集配套资金的方式收购明匠公司100%股权，同时向陈俊等七名特定对象发行股票募集配套资金。交易各方参考评估价值协商确定标的资产明匠公司的交易价格为4.2亿元。2015年10月，黄河旋风公司向陈俊发行21,428,571股份等。

2018年6月，鼎一会计师事务所鉴定意见：2015年11月至2017年12月未发现明匠公司与股东黄河旋风公司资产混同情况。

陆建林诉请：1.判令陈俊支付陆建林股权折价款人民币102,521,250元；2.判令沈善俊、明匠公司、黄河旋风公司对陈俊的上述付款义务承担连带责任；3.判令姜圆圆对陈俊的上述付款义务承担共同还款责任。

上海一中院：陆建林和陈俊之间系股权代持合同关系，且该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，故对双方当事人具有约束力。陆建林选择《协议》约定的收益方式系当事人的真实意思表示，并不违反法律和法规的强制性规定，故对《协议》各方当事人具有法律约束力。判决：一、陈俊于本判决生效之日起十日内支付陆建林102,521,250元；二、沈善俊对陈俊所负第一项债务承担连带清偿责任，沈善俊承担保证责任后，有权向陈俊追偿；三、驳回陆建林的其余诉讼请求。

二审查明事实：上海明匠未能完成2017年度的业绩承诺。2018年10月，黄河旋风公司发布关于回购注销公司重大资产重组交易对方2017年度应补偿股份及要求返还现金分红的公告。

上海高院认为：

(一)  《股权代持协议书》及《协议》的效力

系争股份隐名代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《民法总则》第143条规定，民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制。具体到证券市场领域，证券市场的公共秩序应是关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。《证券法》第63条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第68条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。因此，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。上市公司因涉及发行人等信息披露真实的监管法规要求，要求发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。这个要求不仅针对首次公开发行股票并上市的公司，也同样适用于如本案的上市公司兼并重组过程中。《上市公司重大资产重组管理办法》第43条即规定，上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性，尤其在股权代持的建立时间远早于公司上市时间的情况下。构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信批及代持人的刻意隐瞒行为。上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司兼并重组等的审查重点。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。

《股权代持协议书》虽约定陈俊向陆建林承诺明匠公司在被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，但该协议签订时明匠公司尚未被黄河旋风公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，故该协议合法有效。

2015年10月，各方签订的《协议》系在黄河旋风公司收购明匠公司100%股权等基础上，为了黄河旋风公司收购明匠公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆建林委托陈俊代持股份的股东权益所签订。《协议》约定的购买股权、出售股票等时间均与明匠公司与黄河旋风公司之间股权交易时间点一一对应。《协议》无论是内容还是签订过程，都涉及明匠公司与上市公司间的股权交易，也即双方明知陈俊替陆建林代持的明匠公司股权将可溢价转化为上市公司股票。明匠公司被上市公司兼并重组前，陈俊代陆建林持有股份，以自身名义参与黄河旋风公司通过发行股份并募集配套资金的方式收购明匠公司股权，成为上市公司前十大股东，隐瞒了实际投资人的真实身份。陆建林和陈俊双方的行为构成了上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据民法总则第143条、第153条第二款和合同法第52条第四项的规定，系争《协议》应无效。

(二)     陈俊应承担的责任

《协议》无效，根据合同法第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《付款承诺书》是陈俊对陆建林要求按《协议》约定的收益方式进行结算的再次确认，现《协议》无效，陆建林按照《协议》约定的收益方式向陈俊等主张还款义务，不符合法律规定，本院不予支持。无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

陈俊代陆建林持有明匠公司9.1%股权，在黄河旋风公司并购时，参考黄河旋风公司收购价，上述9.1%明匠公司股权价值为3,822万元。根据黄河旋风公司公告显示，现陈俊持有的黄河旋风公司股票将被黄河旋风公司回购后注销，故对本案《协议》无效的法律后果，应综合考虑各方当事人责任、投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损等因素后予以确定。

首先，2015年10月，陈俊和陆建林在签订《协议》时对明匠公司已被黄河旋风公司溢价收购事宜均知晓，陈俊系明匠公司大股东、时任法定代表人也是后续黄河旋风公司发行股份购买资产的最主要交易方和内幕交易信息知情方，其在此时继续为陆建林代持明匠公司股权，又不向监管层披露明匠公司股权真实结构，故陈俊系导致系争《协议》无效的主要过错方。同样的，陆建林在得知黄河旋风公司收购明匠公司事宜已获得监管层批复后，没有及时结束双方间的违规代持关系。因此对于系争《协议》无效陆建林也需承担部分责任。

其次，明匠公司因未完成承诺的业绩而需向黄河旋风公司进行补偿，补偿的首要方式为黄河旋风公司回购陈俊持有的股票后进行注销。陈俊系明匠公司大股东、时任法定代表人，负责明匠公司的日常经营管理等，相反，陆建林仅系财务投资，对明匠公司的业绩缺乏控制，因此导致投资款贬损的主要过错在陈俊，陈俊需对损失承担主要责任。同时，按照收益与风险相一致原则，陆建林也需承担投资亏损的部分不利后果。综上，本院酌情判定由陈俊支付陆建林2,305万元。

(三)     沈善俊、明匠公司、姜圆圆、黄河旋风公司应承担的责任

《协议》无效，则担保人沈善俊、明匠公司的担保条款亦无效。但根据《担保法司法解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，关于沈善俊的担保责任，虽然担保条款无效，但其作为明匠公司股东也是后续上市公司发行股份购买资产的交易方和内幕交易信息知情方，在签署《协议》的过程中具有明显过错，故应承担陈俊不能清偿部分的不超过三分之一的赔偿责任。关于明匠公司的担保责任，因陈俊和沈善俊合计持股超过50%，符合明匠公司章程约定的对外担保条件，因此明匠公司也具有过错，亦应当承担陈俊不能清偿部分的不超过三分之一的赔偿责任。

本案债务不属于陈俊以个人名义为家庭生活需要所负的债务，故姜圆圆无需承担陈俊的共同还款责任。根据明匠公司提供的审计报告以及黄河旋风公司提供的司法鉴定报告表明，明匠公司和黄河旋风公司之间不存在财务混同，故黄河旋风公司不应对明匠公司的债务承担连带责任。

2020年1月，上海高院判决如下：

陈俊支付陆建林人民币2,305万元；沈善俊与明匠公司各对陈俊所负债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。

点评：上海一中院认可上市公司股份代持协议效力，并判决名义股东按照代持协议结算的付款承诺约定支付给实际投资人。上海高院认为本案是上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故股份代持协议无效。名义股东作为主要股东及交易方，不向监管层披露公司股权真实结构，故导致代持协议无效的主要过错方。实际投资人在明知上市公司收购，没有及时结束双方间的违规代持关系，对于代持协议无效需承担部分责任。名义股东负责公司的日常经营管理，对公司的业绩缺乏控制，对投资款贬损承担主要责任。按照收益与风险相一致原则，实际投资人也需承担投资亏损的部分不利后果。二审法院酌定的金额显著低于一审的金额。

案件事实：

2012年3月，宏华公司与陈灏康签订《股份代持协议》：宏华公司同意以每股4.7787美元的价格，出资500万美元，持有宇星控股公司1,046,317股股份，并以陈灏康的名义为其代持。宏华公司拥有相应股票份额的所有权包括但不限于分红、送股、转股等在内的任何股东权益；陈灏康且承诺在获得分红后的五日内将宏华公司应得的分红款划入宏华公司的银行账户。未经宏华公司的事先书面同意，陈灏康不得对代持股份及其股东权益做任何处置；陈灏康且保证不会因自己的原因导致宏华公司相应的股票被查封、冻结或处置。

权策公司、李野、陈灏康、宏华公司签订《代持股权备忘录》：盈峰科技和宇星科技公司签署了《发行股份及支付现金购买资产协议》，约定盈峰科技以人民币17亿元的对价向宇星科技公司全体股东购买宇星科技公司100%股权。其中现金支付对价人民币38,163.81万元，占全部对价的22.45%；发行股份支付对价人民币131,836.19万元，占全部对价的77.55%。盈峰科技将向宇星科技公司股东合计发行13,480.1834万股，用于支付人民币131,836.19万元对价，盈峰科技每股发行作价人民币9.78元/股。各方确认，在盈峰科技完成向宇星科技公司发行股份后，权策公司替陈灏康代持盈峰科技4,345,603股。现宏华公司持有上市公司盈峰科技股票总数为2,172,803股。该部分股票为锁定三年的限售股。权策公司、李野为宏华公司代持股票期间未经宏华公司书面同意，不得做出以质押、担保或其他任何方式损害宏华公司所持股权部分的行为。

盈峰科技2018年第三季度报告显示：权策公司持股比例为1.05%，持有有限售条件的股份数量为12,210,505股，股份状态为冻结。

宏华公司诉请：1.解除宏华公司与陈灏康签订的《股份代持协议》；2.陈灏康、权策公司向宏华公司赔偿投资款损失3,180万元及利息等。

上海一中院：《代持股权备忘录》所涉及的代持股份为上市公司盈峰科技的股份。该《代持股权备忘录》显示，权策公司为名义持有人，陈灏康、宏华公司为实际出资人，在盈峰科技的公告或相关信息披露中，并无陈灏康、宏华公司为其真实股东的相关披露。因此，《代持股权备忘录》的合同内容实质构成了对上市公司股份的隐名代持。而上市公司负有如实披露股份权属的义务，通过隐名方式投资上市公司股权，违反了有关股权清晰的监管规则，损害了社会公共利益。依据《民法总则》第八条、第143条、第153条以及《合同法》第52条第四项的规定，《代持股权备忘录》应被认定为无效。

宏华公司以其实际持有的且登记在权策公司名下的盈峰科技股票被质押、冻结为由，认为陈灏康违反《股份代持协议》的约定，主张解除《股份代持协议》，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。在《代持股权备忘录》无效，且各方对于合同无效的后果均无主张的情况下，宏华公司在本案中主张解除《股份代持协议》，一审法院难以支持。《代持股权备忘录》因涉及上市公司股份隐名代持而无效，但代持行为所产生的投资收益亦应当根据双方的过错程度及贡献大小进行公平分割。对于系争股份及相关投资收益的归属，宏华公司可另行主张。

2020年12月，上海高院认可一审意见并判决：驳回宏华公司上诉，维持原判。

点评：法院认为上市公司股份隐名代持，违反了有关股权清晰的监管规则，损害了社会公共利益，违背公序良俗而无效。实际出资人诉请解除代持协议，法院不予支持。实际出资人应该诉请上市公司股份隐名代持协议无效，返还投资款及主张代持行为所产生的投资收益亦根据双方的过错程度及贡献大小进行公平分割。故本案宏华公司及其代理律师，对股份代持协议的认识偏差，选择了错误的诉讼请求，导致案件完全败诉，令人痛惜。

过往司法判决曾参照适用公司法解释三的相关规定，认可上市公司股份代持合同效力。案例一杨金国案件中，江苏高院二审认可上市公司股份代持协议的效力，并判决将名义股东持有的股票及分红归实际出资人所有。最高院再审认为股份代持协议违反公司上市系列监管规定，从而损害社会公共利益而无效。案例三陆建林案件中，上海一中院认可上市公司股份代持协议效力，并判决名义股东按照代持协议结算的付款承诺约定支付给实际投资人。上海高院认为本案是上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故股份代持协议无效。司法实践至今对上市公司股份代持协议效力的认定没有形成统一的意见。只是从最高院及上海高院等裁判文书分析及根据九民会议纪要第31条的规定，得出目前法院的倾向性意见认为：上市公司股份代持协议属于无效。

司法实践就代持协议的效力还是存在争议的。《公司法司法解释》明确有限责任公司的股权代持协议有效，《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》也明确了外商投资企业的股权代持协议有效。那么非上市的股份公司的股份代持协议效力如何呢？上市的股份公司的股份代持协议一定无效吗？最高院没有给出明确答案，只是认为违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量。

上海高院傅伟芬法官的观点：《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。不是所有的股东都能对公司治理产生影响，因此，上市公司股权代持协议也不应一概认定无效。在审查时应考虑上市公司股份代持协议的效力需要与代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。代持股权要考虑持股的数量及其所占股权总额的比例，一般而言，中小股东对公司治理的影响甚微。代持的比例很小，不在披露的十大股东之列，或与实控人没有关联关系等，不能对上市公司、公众投资者产生影响，达不到触发强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗条件的，对代持协议的效力没有必要一律判为无效，或一律不准实际投资人显名，可以由双方依照契约自由、意思自治决定。

笔者对傅法官的观点深表认同，只是这样又会产生一个难题，到底代持多少股份会触发金融安全、市场秩序、公序良俗，会被认定合同无效。法院要从裁判的效率与公平角度去取舍。建议公司法及司法解释修订的时候，可以予以明确。

法院可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】裁判投资收益的分配及亏损的承担：

合同无效后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同无效后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，法院要综合考虑市场因素、受让人的经营等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同无效而获益。合同无效情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

比如依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2020〕25号】第24条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。故实际投资人可以要求名义股东按照股份代持协议的约定折价补偿给实际投资人。目前司法实践的观点亦多数认为，虽然股权代持协议被认定无效，但双方的委托投资关系仍然有效，在协议中关于收益与风险承担的约定是双方的真实意思表示，应予以遵守。

法院也可以参照《最高院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》来裁判：

(一) 双方未约定利益分配，实际投资者请求名义股东向其交付从公司获得的收益的，人民法院应予支持。名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

(二) 若名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

(三) 若名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的企业股权所得向实际投资者返还投资款。实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

笔者认为：股份代持协议无效后，实际投资者可以请求名义股东返还投资款本金。关于收益的分配与亏损的承担，首先、参考代持协议的约定，其次、参考谁投资、谁收益（谁亏损），最后、兼具公平原则，在实际投资人与名义股东之间进行分配收益或者承担亏损。

附相关规定：

《民法典》第153条、第157条。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条、第31条、第33条、第34条、第35条、第36条。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十五条、第十八条、第十九条。