近年来，一些境外客户多次咨询笔者关于“内保外贷”项下境内担保审批或登记与担保合同效力之间的关系，这一问题，如果是在《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号，下称“29号文”）发布之前（2014年5月12日发布并于当年6月1日生效）是比较容易解答的，答案就是，如果担保合同未能取得外汇主管机关的审批或登记，则在司法实践中，法院或商事仲裁机构一般会认定担保合同无效。但“29号文”发布之后，此类合同的效力问题在司法实践中既存在有效认定，也存在无效认定，至今也未能形成统一的认识。

“跨境担保”这一概念在“29号文”发布之前，常常称之为“对外担保”，源于中国人民银行1996年9月25日颁布的《境内机构对外担保管理办法》（已于2014年6月8日废止），该办法第二条的规定：“对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括：（一）融资担保；（二）融资租赁担保；（三）补偿贸易项下的担保；（四）境外工程承包中的担保；（五）其他具有对外债务性质的担保。”“29号文”不再沿用“对外担保”这一概念，而是用“跨境担保”这一概念，“29号文”第二条规定：“本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。”“29号文”第三条规定：“按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。”

根据《境内机构对外担保管理办法》第十七条的规定，担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1997年12月11日发布，1998年1月1日生效，2014年6月1日“29号文”实施后废止）第七条第二款规定，对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。

关于最高人民法院于2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第六条：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：……（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的……”，该条款的制定源于前述《境内机构对外担保管理办法》第十七条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条第二款的规定。因《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》均属于部门规章，根据《合同法》第五十二条之规定，部门规章不能作为认定合同无效的依据，由此产生了一个法律适用上的问题：《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定为无效的担保合同，法院在审判实践中如何认定？[1]

最高人民法院在制定《担保法解释》时对此问题的倾向性意见是，本着维护社会经济秩序、保护社会公共利益、从公序良俗原则出发的态度，将《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定的担保无效情形转换为司法解释，从而作为法院裁判对外担保合同效力的依据。长期以来，审判实践中均以此作为认定对外担保合同效力的判断标准。

I.中国银行(香港)有限公司与汕头宏业(集团)股份有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司保证合同纠纷二审案（最高人民法院[2002]民四终字第6号）

裁判原文节选：本院经审理认为：本案为担保合同纠纷，所涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第(一)项的规定，该担保契约应认定无效。

该案裁判要点有两个：1、涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范；2、对外担保未按照规定在相应的行政部门办理批准登记手续的，依法应认定为无效。

但2014年“29号文”发布后，问题出现了，“29号文”第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”国家外汇管理局有关负责人就《跨境担保外汇管理规定》答记者问中也称“……充分尊重上位法、国际惯例和市场需求，将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩。外汇局基于国际收支统计法定职责的汇兑登记，在目的和效力上均不同于行业主管部门的确认登记，不作为担保生效或对抗第三人的要件。”

既然国家外汇管理局也表示“将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩”，那么最高人民法院是不是也需要修订《担保法解释》中的相应内容？但《担保法解释》自2000年发布以来，从未修订过任何内容。因此，审判实践中往往还是照搬《担保法解释》第六条第（一）项的规定判断跨境担保合同的效力，商事仲裁裁决也往往比照执行。

不过，自“29号文”发布后，实践中最高人民法院对跨境担保效力问题的观点却偶有突破。

II.最高人民法院关于株式会社 J&D IB 申请承认国外仲裁裁决一案请示的答复（[2016]最高法民他38号）

该案中，最高人民法院的意见是：“根据你院请示所述事实，案涉担保人田某某、田某于2011年2月7日签订了《收购及经营爱得百货项目相关（先行贷款）连带保证合同书》。该两担保人作为中国公民在对外提供担保后，未按国家外汇管理局的相关规定办理境外担保的批准及登记手续。你院认为田某某、田某的对外担保行为，违背了我国行政法规关于外汇管理政策的强制性规定，进而认为承认及执行案涉大韩商事仲裁院于2015年2月2日做出的第14113-0021号仲裁裁决，违反了我国公共政策。但田某某、田某的对外担保行为，并不违反我国法律、行政法规的强制性规范；本案仅为个案，承认及执行案涉仲裁裁决不应认定为违反我国公共政策，何况田某某、田某作为担保人在承担担保责任后，依法可向相关主债务人主张权利，其合法权益可以通过另循法律途径获得保护。”

在该批复中，最高人民法院认为担保人的对外担保行为并不违反中国的法律、行政法规的强制性规范，同时认为，该案仅为个案，承认及执行案涉仲裁裁决不应认定违反中国公共政策，即否定了前引最高人民法院(2002)民四终字第6号判决中的两个裁判观点。

但是，在最高人民法院2016年3月17日《关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复》中明确说明，答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。可见，前述[2016]最高法民他38号答复对其他跨境担保合同效力的判断不具有普遍适用效力。

“29号文”发布后，地方法院的判例对跨境担保效力问题同样偶有突破。

III.交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷案（[2017]浙民终716号）

在该案判决书中，浙江省高级人民法院认为“由于我国实行外汇管制，对外担保是产生外债的途径之一，我国《担保法解释》第六条规定了对外担保未经有关主管部门批准或登记无效，其立法本意是为了维护社会经济秩序和保护社会公共利益，但改革开放以来我国外汇管理制度是沿着人民币走向自由兑换这一路径而开始演变历程的，实行人民币资本项目自由兑换是外汇体制改革的目标。随着我国经济体量和国际资本流动规模的增大，2014年国家外汇管理局发布施行的《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于的通知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。”

IV.南洋商业银行与山东省某某制衣公司保证合同纠纷案（[2015]荷商初字第93号）

该案中，菏泽中院的意见是：“所涉保证系内地公司和个人作为保证人，为香港致诚公司向原告南洋银行的借款提供保证，属于内保外贷。《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条规定提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。但自2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定：外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。根据该规定，外汇管理部门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效力。本案担保契约和担保合同应为有效合同。”

V.上海金融法院关于时和基金申请认可和执行香港法院判决案

无独有偶，近日，上海金融法院公布了一则案例，同样涉及未依照规定在中国内地外汇管理管理部门登记的“维好协议”效力问题。在该案中，时和基金依据其与HX集团达成的“维好协议”向香港特别行政区高等法院提起诉讼，该院判决HX集团败诉，时和基金遂于2019年5月向上海金融法院申请认可和执行香港法院判决。HX集团向上海金融法院提出异议，其中一个理由认为 “维好协议”本质为担保，该担保未依照规定经外汇管理局审批，执行香港法院的判决将违反内地社会公共利益。上海金融法院经审查认为，当事人在“维好协议”中所约定的准据法并非内地法律，不能以内地法律关于“维好协议”性质及效力的判断作为认可和执行该香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于本案审理之时的公共利益。我国有关外汇管理的规定经历了不断变化的过程，HX集团并未证明认可和执行本案所涉香港特别行政区判决之结果对当前我国公共利益之违反。据此，上海金融法院裁定认可和执行该民事判决。[2]这个案例与前引的最高人民法院关于株式会社 J&D IB 申请承认国外仲裁裁决一案请示的答复中最高人民法院的观点异曲同工，并未正面确认未经登记的对外担保是否有效的问题，而是以境外法院的判决未违反我国公共利益为由，故认可和执行该民事判决。问题是，如果该“维好协议”约定适用内地法律且案件在内地法院审理，结论是否也是肯定的呢？恐怕仍然有待商榷。

VI.如意电子集团公司、抚州弦和投资咨询有限公司股权转让纠纷再审案([2018]最高法民申2739号)

根据“29号文”，除内保外贷和外保内贷之外，其他形式的跨境担保不再需要登记。对此，最高法院（2018）最高法民申2739号民事裁定的意见是：“依据现行有效的《跨境担保外汇管理规定》，案涉担保无需办理登记或备案，不属于本院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第六条所规定的对外担保合同无效的情形。”该裁定虽未正面肯定未经登记的所有类型跨境担保的效力问题，但至少肯定了“其他形式跨境担保”未经审批或登记是有效的。

小结：上述案例都体现了与时俱进的裁判思路，法院深刻理解了对外担保效力问题的来龙去脉，故而做出了合同有效的裁判结果。

2021年1月1日《民法典》生效后，根据《民法典》第一千二百六十条之规定，《中华人民共和国担保法》同时废止，届时，《担保法解释》是否一并废止，或者是否还能被法院适用呢？这涉及到《民法典》施行后，原相关司法解释衔接适用的问题。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第三十条规定：“司法解释需要修改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理，由审判委员会讨论决定。”也就是说，即使《民法典》生效后，《担保法》虽然依法废止，但《担保法解释》似乎并非当然废止。对此，最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物《法律适用》2020年第15期刊登的最高人民法院刘贵祥法官的文章认为“由于《民法典》的编纂仅仅是对上述九部法律进行了适当修改，因此最高人民法院原来根据上述九部法律制定的司法解释在《民法典》施行后并非当然失效，只要是不与《民法典》相冲突的规定，就仍然可以继续适用。”似乎也反映了最高法院的倾向性意见。

2020年11月9日，最高人民法院发布关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿），该解释未对跨境担保合同的效力问题做出任何规定，但在第六十九条中规定：“本解释自2021年1月1日起施行。民法典施行以后发生的担保行为，适用民法典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为，适用当时的法律和司法解释；当时的法律没有规定的，可以适用民法典和本解释。”如该征求意见稿得以通过，则2021年1月1日后发生的跨境担保项下境内担保审批或登记与担保合同效力之间的关系就不再是一个问题了，即未经审批或登记不再是判断跨境担保合同效力的标准之一，外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定彻底脱钩。