近日，上海市锦天城（武汉）律师事务所与其他律所合作，代理了一起在湖北省范围内具有开创性意义的垄断协议纠纷案件。本案的争议焦点主要集中在如何区分横向垄断协议和纵向垄断协议，以及如何认定横向垄断协议。由于案件还未审理终结，本文未涉及具体案情，就此引出对于横向垄断协议的一些思考与讨论。

横向垄断协议，也被称为卡特尔，是指具有竞争关系的两个或两个以上经营者，通过明示或者默示的方式，达成的限制、排除竞争的协议。亚当斯密曾经指出，同类产品的生产者很少聚集到一起，如果他们聚集在一起，其目的便是对付消费者，出于共同的经济利益，竞争者之间有共谋或者串通限制竞争的倾向性较大。如果产生这样的限制竞争的垄断行为，通常会带来价格升高、产量降低，社会整体福利状态出现净损失，社会资源配置效率降低等影响。

纵向垄断协议是指，在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有交易关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。

二者的区别主要体现在以下几个方面。首先是主体不同。横向垄断协议的行为主体是指处于同一经济层、不同品牌间、具有竞争关系的经营者，如不同的生产商、不同的销售商之间；而纵向垄断协议的行为主体是位于生产或分销链条的不同层面或环节的经营者，如生产商与经销商、经销商与分销商之间。其次是两种协议对市场竞争秩序影响的方式和程度不同。横向协议排除、限制竞争的可能性大于纵向协议，横向垄断协议排除、限制竞争的效果亦强于纵向垄断协议。就横向垄断协议而言，该类协议是同一经济层次、处于竞争状态的竞争者之间的协议，这些经营者虽然可以各自开拓新市场，但在既定市场中，其占据的市场份额存在此消彼长的关系，所以他们之间联合达成协议是极不寻常的。而一旦本应相互竞争的生产商之间、批发商之间或零售商之间达成某种协议，则极有可能直接排除、限制竞争，对市场竞争的危害性较大，最终将损害消费者的利益。就纵向垄断协议而言，其产生于经营者和交易相对人之间，即在生产、销售中处于不同经济层次的经营者，他们在经济上存在整体利益，往往表现为合作、管理或监督关系，而非竞争关系，因此纵向经济结构中的成员之间达成的协议并不一定排除、限制市场竞争。

例如日进公司诉松下电器公司垄断纠纷案中，松下电器公司在上海地区以发布章程的方式，要求所有经销商各自划定客户保护圈，若向其他经销商的保护圈内客户销售产品，报价必须高于后者价格的115%。日进公司主张松下电器公司组织实施章程的行为以及经销商的协同行为，构成分割销售市场的横向垄断协议。法院认为，松下电器公司与日进公司、青英公司、铭达公司系同一品牌内的生产商和销售商的上下游关系，分处生产和销售两个不同的经济阶段，双方既有合作，又有管理，构成典型的纵向经济关系，并非《反垄断法》第十三条中“具有竞争关系的经营者”，因此该章程不构成横向垄断协议。[1]这就表明在司法实践中，横向垄断协议的行为主体必须是处于同一经济层、不同品牌间、具有竞争关系的经营者。 

我国《反垄断法》对横向垄断行为采用的是列举+概括的界定模式，第十三条规定了5种具体横向垄断协议和一条兜底条款，可以简要概括为价格协议、限制数量协议、划分市场协议、限制创新协议、联合抵制协议。[2]

（一）价格协议

价格协议是指生产或者销售同类产品的具有竞争关系的企业相互商定价格的协议，具体表现为：1、固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；2、约定采用据以计算价格的标准公式；3、限制参与协议的经营者的自主定价权；4、通过其他方式固定或者变更价格。[3]价格竞争是经营者之间开展竞争的最重要最基本的方式，固定价格的主要动机就是避免价格竞争，因此价格协议是对竞争的影响最为严重和直接的一类横向垄断协议，作为生产销售同类产品的企业，不管采取什么方式，只要其通过协议来确定商品价格，从而取消相互之间的竞争，即属于横向固定价格的行为。例如2006年世界拉面协会中国分会协同相关企业上调方便面价格，统一涨价的幅度、步骤、时间，就是非常典型的固定价格的横向垄断协议。

（二）限制数量协议

限制数量协议是指限制商品的生产数量或者销售数量的行为，具体表现为：1、以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量，或者限制特定品种、型号商品的生产数量；2、以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量；3、通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。[4]商品的数量虽然不如价格对市场和消费者的影响那样直接，但是根据最基本的经济学原理，商品的供应数量减少，必然导致市场价格上升，通过控制商品的数量同样也可以产生影响价格的效果，从而损害消费者的利益。例如甲企业与乙企业约定，由甲企业生产A产品，乙企业生产B产品，乙企业若要销售A产品，不能自行生产，只能委托甲企业生产并从甲企业处采购，这一条款虽然出现没有明确的对产品数量的约定，但是其本质仍然是甲企业意图控制A产品的产量，产生的结果仍然是A产品产量控制在有限范围内，从而影响其产品价格。

（三）划分市场协议

划分市场协议是指分割销售市场或者原材料采购市场的行为，具体表现为：1、划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间；2、划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商。前款规定中的原材料还包括经营者生产经营所必需的技术和服务；3、通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。[5]向何处销售、从何处采购原材料都应当由经营者基于市场规律，选择成本最低、获利最大的最优方式，这种画地为牢的划分市场行为限制了经营者之间正常的自由竞争。如在苏州巨星轻质建材有限公司诉南通飞轮轻质建材有限公司合作合同纠纷一案中，[6]巨星公司与飞轮公司在合作协议中约定：南通建筑设计院一所、二所市场归巨星公司，三所市场归飞轮公司，南通地区其他院所市场60％由飞轮公司经营，40％归巨星公司。虽然双方协议只约束双方，中并未明确排除或限制其他竞争者，但这种对一定市场范围内的客户进行划分，互不将产品销售给不属于自己的客户，限制两者之间自由竞争的行为，损害了消费者自由选择交易对象的权利，就属于分割销售市场的横向垄断协议。

（四）限制创新协议

限制创新协议是指经营者限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，具体表现为：1、限制购买、使用新技术、新工艺；2、限制购买、租赁、使用新设备、新产品；3、限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；4、拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品；5、通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。[7]购买新技术、新设备，开发新技术、新产品的创新行为可以有效地降低生产成本，提高生产效率，推动科学技术的发展、进步。经营者之间的限制创新协议会阻碍经营者积极地去开发新技术，从而破坏经营者的竞争，减少消费者获得更优质产品的机会，造成社会整体福利状态出现净损失，社会资源配置效率降低等不利于社会进步后果。比较常见的是在技术开发合同、技术产品买卖合同中，如在技术产品买卖合同中约定：被许可方不得对该产品进行研发或改进、不得开发与产品相关的新技术，如果违反则构成违约，此类约定则存在构成限制创新的横向垄断行为的风险。

（五）联合抵制交易

联合抵制交易，也称集体拒绝交易，即经营者之间联合起来不与其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为，具体表现为：1、联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；2、联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；3、联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易；4、通过其他方式联合抵制交易。[8]其目的是联合更大的市场范围来排斥了其他竞争对手，维护自身垄断地位。

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

2019年6月26日国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》，该规定整合和吸收了此前国家发改委制定的针对与价格相关垄断协议行为的《反价格垄断规定》，和原国家工商总局针对非与价格相关垄断协议行为的《禁止垄断协议行为的规定》，不再区分与价格相关的垄断协议或非与价格相关的垄断协议。过去三家反垄断执法机构分别执法的情况不复存在，由国家市场监督管理总局负责垄断协议的反垄断行政执法工作。《禁止垄断协议暂行规定》将《反垄断法》第十三条规定地5类具体横向垄断协议进行了细化，同时规定了一个兜底条款，不属于前述具体垄断协议的，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。[8]

横向限制竞争行为的种类多种多样，并且随着市场竞争的发展变化、新的商业模式的出现，形式会不断变化，本质都是通过企业间的联合行动消除、减轻经营者之间的竞争，以达到限定产量或提高价格，稳定地获取高额利润的目的。

学理上对于横向垄断协议的认定原则，可以概括为本身违法原则和合理原则。我国《反垄断法》条文中并没有“本身违法原则”和“合理原则”这样的字眼，其来源于美国反托拉斯法中的本身违法原则与合理原则。

（一）本身违法原则

本身违法原则是指某一行为，若其本身具有很明显的垄断性质，法律对此也有明文规定予以禁止，凡是发生这些行为就认定为违法，而不再根据具体情况进行分析。[10]在适用本身违法原则时，法院重点考虑的是该特定的限制竞争行为是否发生，若该特定行为发生，则不用考虑该行为后果，当然认定该行为系违法行为。

本身违法原则最早出现在1897年美国法院审理的“美国诉密苏里运价协会案”。当时法院认为无论价格合理与否，固定价格本身必然限制了成员的竞争自由，当然违反《谢尔曼法》，不必进行相应的经济分析。也就是一旦协议具备形式要件，相关条款符合法律规定的横向垄断情形、构成“核心卡特尔”，则可直接认定该协议为垄断协议，即适用本身违法原则。对于横向固定价格协议，由于其对竞争的限制作用显著，在适用本身违法原则上则较少有争议，美国、欧盟等国家和地区都以本身违法原则（或者类似的规制方法）来处理价格固定协议。就目前我国主流的竞争法教科书来看，都认为对于固定价格的横向限制竞争协议是适用本身违法原则，应当对其采取严厉的规制手段。[11]

（二）合理原则

所谓合理原则是指对于某些行为，是否实质上构成限制竞争并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对经营者的动机、行为方式及其后果综合分析后予以认定。[12]在《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等反垄断的规范性文件中，没有明确提到合理原则。在司法实践中，大多数法院都将排除、限制竞争构成垄断协议的前提，有学者认为法院裁判导向垄断协议的认定原则是合理原则。[13]结合我国反垄断司法实践，在大多数案件的审理过程中，法院都会对涉案协议是否排除、限制竞争进行审理。例如从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、对市场的影响等方面进行经济分析，这与合理原则对于妨碍竞争和提升消费者福利的效果进行的分析十分契合。

反垄断法所规制的市场行为本身的复杂多变和立法的局限性催生了合理原则，合理原则比本身违法原则的“一刀切”方式更多地考虑了行为带来的促进竞争效果，据此得出的结论更加周延、合理。但与此同时也会带来一些问题：一方面，由于个案中所涉及的情况差异很大，对各种具体因素的考虑会导致无法形成一个统一与稳定的标准，从而使得市场的参与者无法拥有稳定的预期来自我规范；另一方面，适用合理原则需要评估竞争者之间协议的相关社会成本和收益，这需要获取海量的信息，如果对每个具体的案件都按照合理原则去分析合理因素，将会耗费大量的成本。

（一）学理讨论

关于横向垄断协议的认定过程没有一个明确的模式，学理上对于其构成要件有一些探讨，例如四要件和三要件之说。

1、钟明钊教授指出，垄断协议的构成要件包括：（1）主体要件，即主体是在同一产业中处于同一经济阶段或不同经济阶段的经营者；（2）主观要件，经营者具有主观排除、限制竞争的故意；（3）客体要件，侵害的客体是自由、公平的市场竞争秩序；（4）客观要件，经营者实施了限制竞争的具体行为。[14]即以四要件的分析模式来判定是否构成横向垄断协议。

2、叶卫平指出价格垄断协议的构成要件有三个标准：（1）主体要件：参与方必须是复数主体：（2）行为要件：参与方之间有意思联络：（3）效果要件：垄断协议的经济效果是排除、限制了竟争。[15]可见无论是三要件说或者四要件说，本质上都是从主体、客体层面进行分析，类似于传统的侵权行为的认定过程。

（二）司法实践

司法实践与学理讨论不相一致，法院在认定是否构成横向垄断协议时，没有严格统一司法判定的标准。例如在苏州巨星轻质建材有限公司诉南通飞轮轻质建材有限公司合作合同纠纷一案中，南通市中级人民法院认为涉案协议是否构成横向垄断协议取决于：参与“协议”的经营者是否具有竞争关系；此等协议是否具有排除、限制竞争效果。[16]而在广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷案中，法院明确提出，构成垄断行为需要符合三个构成要件：行为主体是具有竞争关系的经营者；达成了固定商品价格、限制商品数量、分割市场、限制新技术、联合抵制交易等属于垄断协议内容的协议、决定或其他协同行为；行为具有排除或限制竞争的效果。[17]这二个案件对横向垄断协议构成要件不同认定标准，说明在横向垄断协议的认定上存在争议。

（三）合理的路径选择

司法实践没有明确、统一的标准，笔者认为横向垄断协议的核心应当从三个方面来认定的：签订协议的主体是否存在竞争关系，协议是否符合横向垄断协议的内容，是否具有排除限制竞争的效果。[18]

1、判定涉案主体是否存在竞争关系。竞争关系具体是指当事人处于生产、销售环节中的同一环节，具有直接竞争关系，且生产或销售同一类型产品或提供同一类服务。这不同于广义的竞争关系，在经济形态、商业模式纷繁复杂的现代社会，资源和消费者是有限的，各个经营者之间很少完全独立，对于经济利益的追逐总是此消彼长，因此不可避免地会存在一定程度的竞争，因此横向垄断协议针对的竞争关系是一种狭义的竞争关系。

2、判定涉案协议是否符合横向垄断协议的形式、内容，即是否符合本文第二部分关于横向垄断协议的分类中讨论的内容，即是否属于生产或者销售同类产品的具有竞争关系的企业相互商定价格的协议、限制商品的生产数量或者销售数量的行为、分割销售市场或者原材料采购市场的行为、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合起来不同其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为中的一类或者几类。涉案协议只要约定实施其中一种行为，即构成横向垄断协议内容。

3、判定是否具有排除、限制竞争的效果。通过分析相关垄断纠纷案例，笔者认为法院认定的过程是：首先界定相关市场，然后从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施相关协议的动机等方面来等方面进行分析。

（1）相关市场界定，指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，能否界定出一个合理的相关市场直接决定了经营者行为对竞争的影响，界定的相关市场越大，则同一经营者在相关市场中的影响力越小，其实施的行为对于竞争的影响力当然越小，反之同理。

相关市场界定的主要是通过替代性分析来完成。[19]如在北京锐邦涌和诉强生垄断纠纷案中，[20]法院将相关市场认定为中国大陆地区的医用缝线产品市场，就是运用了需求替代分析和供给替代分析的方法：一方面，医用缝线是外科手术中用于伤口缝合的必需品，目前没有其他产品可以作为替代品；另一方面，我国对医疗器械生产与销售采取严格的准入限制，境内与境外缺乏替代性。

（2）关于相关市场竞争是否充分的判定，在北京锐邦涌和诉强生垄断纠纷案中，法院认为：(1)医院采购缝线的成本最终转嫁给患者，医用缝线市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力；(2)医生、护士由于使用习惯而对缝线产品形成品牌依赖；(3)医用缝线产品市场存在多方面较高的进入障碍，包括市场准入、品牌依赖，还包括缝线产品制造商、经销商与医院客户之间长期比较稳固的客户关系；(4)强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，可以反证医用缝线市场是一个缺乏竞争的市场。综合可以说明医用缝线市场缺乏充分竞争。即相关市场竞争是否充分主要通过消费者的议价能力、消费者的依赖程度、相关市场的进入难度、经营者的定价能力几个方面综合判断。

（3）在判定企业经营者市场地位方面，同样是在该案中，法院认为①依据强生公司网站中宣传的全球市场份额，推定出其缝线产品在本案相关市场的份额；②强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，强生公司及其缝线产品在全球市场、中国市场均享有很高声誉和其品牌影响力；③强生公司对经销商具有很强的控制力。综合以上几个方面，可以从企业所占有的市场份额、是否有较强的定价能力及是否对下游经销商的具有控制力几个方面判断，从而认定企业经营者市场地位。

（4）至于行为动机，虽然是一种主观的意图，也可以通过客观表现来推。在娄丙林诉北京市水产批发行业协会横向垄断协议纠纷案中，水产批发协会组织会员达成的协议，对不按协会规定的价格折价销售扇贝的会员处以罚款的行为，目的在于在控制市场价格，防止本来具有竞争关系的协会会员之间产生内部竞争，联合抵制其他非协会会员的市场经营者对协会会员的竞争，将价格控制在一个较高范围内，获取高额利润，协会的处罚行为就可认定具有垄断行为动机。

综合上述各个因素，如果相关市场竞争不充分，经营者具有较强的市场地位，经营者具有影响、甚至控制价格的动机，则涉案协议会损害消费者的利益，影响正常的市场竞争，产生了排除、限制竞争的效果。

横向垄断协议虽然不像拥有市场支配地位的企业滥用市场支配地位那样严重窒息市场竞争，但它出于共同的经济利益，多个企业联合起来，通过固定价格、限制生产数量、抵制与其他经营者的交易等手段，靠集体的力量达到限制、阻碍、扭曲市场的自然竞争，造成进入市场的壁垒，导致市场中竞争的减少，从而提高议价能力、控制市场价格，获得高额垄断利润。一些企业以为少数企业之间所签订的协议，是经过协商一致、仅约束有限几个企业的协议，并不会构成垄断协议。这样的理解是有失偏颇的，事实上只要相关协议符合垄断协议的形式，具有排除、限制竞争的效果，并且不具有豁免的事由，就会构成垄断协议，一旦构成垄断协议，除了承担如协议无效等民事责任以外，还可能面临行政处罚，例如2013年8月，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局认定，日本住友等八家零部件企业以及日本精工等四家轴承企业达成并实施了汽车零部件、轴承的价格垄断协议，违反了我国《反垄断法》规定，排除、限制了市场竞争，对涉案企业开出了一份总额为12.354亿元的巨额罚单。

横向垄断协议的这种限制竞争的垄断行为，通常会带来价格升高、产量降低，社会整体福利状态减损失，社会资源配置效率降低，必然将阻碍经济发展和社会进步，应当为法律所规范和禁止。