引言

中国在WTO诉欧盟紧固件反倾销措施案执行之诉的全胜，是中国在WTO争端解决实践上的最重大的胜利之一，是中国30年来应对欧盟反倾销首次突破欧盟对非市场经规则的滥用，取得了价格对比条款的胜诉，具有里程碑意义。经过WTO争端解决机制长达7年的诉讼程序，跨越了原审之诉和执行之诉，欧委会在WTO（执行审）上诉机构2016年1月做出中方胜诉裁决后40天内，立即撤销了对中国紧固件征收的反倾销税，使昔日年出口额十亿美元的中国对欧出口大宗产品紧固件，逐渐恢复了对欧出口。欧洲法院也在两家中国紧固件企业独立起诉的欧洲司法审查案中判决中方企业上诉胜诉。

但是，令人不解的是在欧委会于2016年2月撤销了对中国紧固件反倾销税后，欧委会与欧盟普通法院却在多个行政调查案和多个司法诉讼案中，全面抵制对其他对华反倾销案件适用WTO上诉机构在紧固件案判决的原则和法律解释，欧洲法院则对ADA第2.4条价格公平比较规则是否适用于NME企业保持沉默，避免做出构成欧盟法律渊源的司法判例。这令人对欧盟主张的多边主义充满疑惑。本文试图探索欧盟是如何在WTO多边主义和中国牌之间寻求平衡，如何在国家责任和司法独立之间实现其经济利益和政治目标的平衡，从中找出有用的规律，为减少中欧贸易摩擦增进双方合作提供必要的法律意见。

一．      WTO上诉机构对中国诉欧盟紧固件案（执行审）的裁决

（一）  WTO争端（执行审）上诉机构裁定中方最终全胜

欧盟对中国碳钢紧固件反倾销案从2007年发起原审调查至2016年中国在WTO争端解决机制最终获胜长达十年，从2009年违规征收高额反倾销税被诉诸WTO至2016年欧委会撤销征税也跨越了七年。漫长的时间让中国紧固件产业失去了十亿美元的欧盟出口市场，付出了沉重代价。在原审调查中，欧委会调查机关采用印度汽车紧固件企业（Pooja Forge Ltd.）的产品销售价格作为替代价与中国出口的普通紧固件价格进行不公正的价格对比，滥用了WTO反倾销的程序规则和实体规则，违规征收了高额反倾销税，平均税率达77.5%，虚构了中国产品比印度相同产品价格低77.5%的现代神话。

中国紧固件产业为维护自己的合法权利，于2009年请求中国商务部把欧盟紧固件案反倾销措施诉诸WTO争端机制。在WTO争端解决程序（原审）专家组和上诉程序，欧委会均被裁定部分违反WTO规则，迫使欧委会执行（原审）上诉机构裁定，进行再调查。但是，欧委会只是打算走过场，敷衍过关。在我方应诉企业宁波金鼎紧固件有限公司和常熟紧固件厂的充分举证和有力抗辩下，欧委会不得不部分纠错，把原平均反倾销税率从77.5%下降至54.1%。但是，欧委会并未彻底纠错，被中国按DSU第21.5条再次向WTO争端机制提起执行之诉。

在执行之诉中，（执行审）专家组再次裁定欧盟部分违规。经欧盟上诉和中国交叉上诉，通过131天的（执行审）上诉审理，（执行审）上诉机构于日内瓦时间2016年1月18日做出上诉最终裁决，裁定欧盟违规全败。

（二）  上诉机构裁定欧盟对反倾销规则的滥用

在中欧双方交叉上诉的7个争议点中，上诉机构最终裁定中国在以下方面获得胜诉，欧盟则在以下方面违反了WTO《反倾销协定》规则：1）欧盟把替代国企业产品特征信息作了违规保密处理，违反了第6.5条保密信息规则；2）欧盟未及时披露替代国企业产品特征信息，违反了第6.4条知情权和第6.2条抗辩权；3）欧盟未披露用于认定替代价的替代国企业产品特征信息，违反了第2.4条价格公平比较的程序性规则；4）欧盟未把不同于替代国产品型号的中国部分产品出口价纳入倾销计算，违反了第2.4.2条倾销幅度计算规则；5）欧盟以替代国企业为非利害关系方为由不提供非保密信息，违反第6.1.2条利害关系方违反非保密信息规则义务；6）欧盟对影响价格可比性的成本差异未给予适当调整，违反第2.4条价格公平比较的实体规则；7）欧盟在国内产业定义上违反了第4.1条，并因此违反了第3.1条损害认定规则。我们可以看到，中方在本案执行之诉中的核心诉求是欧盟滥用替代价，违反了倾销认定的实体和程序基本规则。（执行审）上诉机构最终裁定中方获的全胜，并要求欧盟撤销违规的反倾销措施。

（三）  WTO上诉机构首次裁定欧盟对NME国家违规适用ADA第2.4条

1．围绕“替代价”与价格公平比较，（执行审）专家组裁定中方败诉的3项诉求

围绕着“替代价”与价格公平比较这一中方核心诉讼目标，中方输了3点诉求。根据专家组裁定：1） 中方未能证实，如果不能保证把印度公司提供的产品清单和特征信息及时让中国企业了解，欧盟就违反ADA第6.12条规定的义务，也即违反替代国企业应履行利害关系方的义务，应根据ADA第6.1.2条就产品特征信息向其他利害关系方及时提供非保密信息；2）中方未能证实，如果不能把再调查的标准紧固件正常价值与标准紧固件出口价格进行比较，欧盟就违反ADA第2.4条规定；3）中方未能证实欧盟因拒绝对影响价格可比性的成本差异给予调整而违反了ADA第2.4条的规定，专家组认为中方没有说明替代国企业成本要素与中国企业成本要素差异对价格的影响，[1]其实，（执行审）专家组同意欧委会的主张，认为NME企业将永远证明不了价格可比性差异对价格的影响。欧委会还认为欧盟在对NME企业适用价格对比条例款的过去一贯做法和欧洲法院的先例与本案无关。这是很离奇的裁定。

2．（执行审）上诉机构否定专家组裁定，首肯对“替代价”应进行价格公平比较的原则

在（执行审）上诉裁定报告中，上诉机构重申了一条重要原则，即中国入世议定书第15条(a)只适用于正常价值的认定，但是并不涉及对出口价格的认定和分别裁决，也不涉及第2.4条正常价值和出口价格公平比较。[2] (执行审)上诉机构认为，调查机关有义务分析是否应对影响价格可比性的各种差异因素进行调整，这从整体上首次确定了“替代价”适用的实体规则，这是中方获得的重大突破。根据这一原则，(执行审)上诉机构从以下三方面彻底推翻了(执行审)专家组关于NME国家影响价格可比性的成本差异不应给予调整的错误裁定。[3]

（1）印度替代国企业进口原材料的关税成本

(执行审)上诉中中方指出，替代国生产企业的80%原材料都是进口，依据替代国法律需支付原材料进口高额关税和其他进口环节费用，而中国企业从国内采购原材料，不需要支付相关进口关税和其他进口费用。[4] 但专家组却支持欧盟的观点，认为中国企业并非按市场经济原则运营，在选择替代国时可能应考虑该国对生产要素设定的各种税费，但一经替代国选定，各种税费就不再相关，如果对替代国税费给予调整，就会削弱“替代价”方法的适用，其中就包括对中国企业从国内获取廉价原材料的考虑，而替代国发生的原材料税费问题是替代国选择问题而非影响价格可比性的问题。

(执行审)专家组的认定是完全错误的，这是试图把替代国正常价值的认定标准以及“替代价”与出口国出口价格公平比较的规则完全游离于WTO反倾销协定一般规则之外，这是中国必须通过上诉赢回的重要诉求。

此外，(执行审)专家组还错误认为，即便欧委会要考虑税费问题，原调查记录中也没有证据表明中国生产商证明了税费差异是如何影响价格可比性的。[5] 但是(执行审)专家组对欧委会在原审调查中给予税费调整的相反做法却没有提出任何质疑，例如欧委会对中国企业出口产品进项税未退还部分从出口价格中作了扣减。(执行审)专家组完全采用了双重标准，违反DSU第11条规定。

但是，（执行审）专家组的错误认定最终被（执行审）上诉机构推翻了。一方面，（执行审）上诉机构认定ADA第2.4条价格公平比较条款适用于所有反倾销调查，欧委会不能仅仅以采用了“替代价”方法而免除其对影响价格可比性的税收差异因素给予调整，除非这种调整导致退回到非市场经济的价格或成本扭曲状态。另一方面，（执行审）专家组认定中国对于税收差异调整没有实质性举证也是错误的，因为专家组错误认为中国市场盘条价格远低于其他市场而不能用来作调整的依据，这是错误地适用了第2.4条。[6]

（2）关于产品物理特征差异

执行审专家组认为销售的涉案产品可以分为两组：一组是按原产品编码（PCN）涵盖了产品物理特征差异，如涂层和铬处理、直径和长度、以及普通紧固件和特殊紧固件类别，但产品编码分类只能反映部分差异。对于产品编码无法反映的另一些差异，欧委会应该是掌握的，但没有客观审查，却认为中国企业没有举证证明这些差异以及这些差异对价格的影响。另一组是原产品编码涵盖之外的物理特征差异，如产品的追溯性、标准、废品率、硬度、抗挠强度、冲击韧性和摩擦系数等。这些差异通过替代国企业完全配合是可以获取的，但欧委会却把举证责任推给了中方企业。因此，（执行审）专家组支持欧盟的立场是完全错误的。事实上，欧委会在执行再调查中，已经部分接受了中国企业对影响价格可比性的成本差异的举证，例如部分认可了不同的涂层和铬处理并重新分类，部分接受按直径和长度分成大类，从而连续两次下调倾销幅度达23%。但是这只涉及物理形态差异的一小部分，对于未予调整的多数差异，专家组把举证责任推给中国企业，这与专家组裁定欧委会没有披露替代国产品特征信息而违反了第6.4,6.2和2.4条是完全矛盾的。另外，专家组认为中方未根据第6.6条提出违反信息准确性规则的诉求，也是十分牵强的。

在执行审上诉中，中国以第2.4条最后一句话的可能败诉作为此诉求的有条件上诉，由于（执行审）上诉机构维持了执行审专家组对第2.4条最后一句的裁定，因此，中方不再有上诉的必要性了。[7]

（3）关于其他成本差异

在执行审上诉中，中方还指出影响价格可比性的其他成本构成差异，包括“原材料耗用率”“获取原材料途径”、“自产电力”、“电力能耗”和“人均生产效率”等5项成本差异因素，但（执行审）专家组支持欧委会拒绝给予调整，理由是: 其一，中方提供的与欧委会往来信件证据只能证实中国出口产品与替代国的产品之间的成本差异，而未能证明这些差异是如何影响价格以及价格的可比性。[8] 其二，欧委会认为此案采用的是替代国的内销价格而不是成本构成价，因此，拒绝接受对成本差异的调整。其三，欧委会更重要的一条理由，实际也是欧盟实施非市场经济规则的底线，认为对替代国企业和中国企业成本差异调整的目的，将部分破坏替代国方法，而这恰恰说明中国在紧固件案对欧盟滥用“替代价”的挑战已经部分达到了目的，至少中国使得自己的对手意识到被点中了命穴。

事实上，（执行审）专家组的裁定是错误的。一方面，在成本差异调整方面，欧委会不仅背弃了自己之前的一贯性实践，还背弃了欧洲法院的判决先例，但（执行审）专家组竟然认为这与本案无关！另一方面，欧委会在本案中对于质量控制的成本差异，在中方出口商的坚持下，做了调整，（执行审）专家组却解释，质量控制成本和中国出口企业提出的其他成本差异不同，印度替代国企业存在质量控制而中国出口企业没有，专家组认为质量控制成本调整是因为增加了产品制造的环节，因而影响到价格。而中国企业提出的成本差异只是耗用多少的差异。（执行审）专家组认为替代国原料耗用大，能耗高，生产效率低等等，却对价格没有影响，这是奇谈怪论。这反映了（执行审）专家组对成本差异调整遵循的底线，凡是涉及“替代价”实体调整要求的，一概采取保守态度，基本拒之门，而在程序上则相对灵活，认为替代国正常价值与出口国出口价对比时信息应该更透明，程序应该更公正。形成了（执行审）专家组在“替代价”适用和公平比较上程序和实体的决然矛盾。

（执行审）上诉机构最终推翻了专家组的错误认定。一方面，（执行审）上诉机构认定ADA第2.4条价格公平比较条款适用所有反倾销调查，欧委会并不能仅仅以采用了替代价方法而免除其对影响价格可比性的各种成本差异因素给予调整，除非这种调整导致退回到非市场经济的价格或成本扭曲状态。这是（执行审）上诉机构对于滥用“替代价”做法最根本的突破。上诉机构认为，对影响价格可比性的成本差异调整就是削弱“替代价”方法的说法是错误的，这是对第2.4条的错误解释。另一方面，（执行审）专家组认定中国对于成本差异调整没有实质性举证也是错误的，因此专家组不正确地认为中国出口商的“成本结构”不能反映市场价值，因为不能用来作调整的依据，这是错误地对第2.4条的适用。最后，（执行审）上诉机构指出欧委会在原调查中对于影响价格的质量控制文件成本差异已做了调整，认为无论这种差异是发生在另一工序还是发生在同一工序，都应给予调整。而且，（执行审）上诉机构确认欧委会过去确实曾对这种成本差异做过调整，因此（执行审）专家组认为不相干是错误的。据此，（执行审）上诉机构裁定欧盟败诉，因为欧委会没有正确分析中方提出的5项成本差异是否对价格可比性具有影响，包括“原材料耗用率”“原材料获取途径”、“自产电力”、“电力能耗”和“人均生产效率”，也没有正确分析对其调整是否会重新引入扭曲的成本或价格。这是中方在替代价适用的实体规则上取得的最重大胜诉，将动摇欧盟迄今对华采取的大多数现有反倾销措施的效力。当然，上诉机构也为欧盟今后案件留了一点余地，认可了欧委会个案审查和分析的权利。[9]

（四）欧盟必须按上诉机构的裁定撤销反倾销措施

虽然上诉机构裁定中方获得部分争议点的胜诉，因为这些胜诉点对案件具有至关重要性，因此上诉机构要求欧盟撤销紧固件反倾销措施。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条，如果欧盟不执行WTO上诉机构裁决，我方可以申请报复措施。至此，从2009年7月31日中方向WTO争端机制起诉算起，历时七年，中国作为此案的原告走完了WTO争端案件的完整诉讼和执行程序，并最终获得胜诉。

二．      欧盟对WTO上诉机构对欧盟紧固件案裁决的合规执行

（一）欧委会撤销了反倾销税遵守了WTO上诉机构的裁决

从2016年1月18日WTO上诉审上诉机构裁定中方全胜，要求欧盟撤销对中国紧固件反倾销税，仅仅一个半月之后，2016年2月27日欧委会正式发布决定撤销了对中国出口紧固件征收了七年的反倾销税。这是中国自加入世贸组织以来，在多边争端中获得的最大突破。如果说中国入世主要是通过入世谈判，获得了国际普遍承认，那么WTO中国诉欧盟紧固件案则是中国依据WTO法和争端赢得了国际普遍认可。

1.  欧委会执行WTO上诉机构紧固件案裁决的法律依据：WTO授权法[10]

2001年3月12日WTO上诉机构对印度诉欧盟床单反倾销案发出报告，裁定欧盟倾销归零计算违反WTO反倾销协定倾销认定规则，并且仅对部分损害指标的分析违反了损害认定规则。对此，出于欧盟对WTO承担的国际义务，立刻于当年7月23日通过了理事会第1515/2001条例，准备按WTO争端解决机构对反倾销和反补贴案的裁决报告对于与WTO规则不一致的欧盟双反措施采取可能的合规措施，亦称“WTO授权法”，表明了欧盟在总体上维护WTO贸易法体系的立场。该法后经修改，由欧洲议会和理事会第2015/476号（欧盟）条例所取代（2015年3月11日颁布），为当年欧盟床单反倾销案纠正不合规的措施起到了重要作用。

WTO授权法的目的是当欧盟的反倾销或反补贴措施被WTO争端解决机构认定与WTO规则不一致时，可以使欧委会对争议措施快速复审并采取相应措施使之合规。为此，欧委会通过审查程序，可以采取以下一项或多项措施，如撤销或修改争议措施，或者采取其他适当的特别措施，以便能使欧盟措施与WTO争端机构裁决报告中的建议和裁定趋于一致和合规。

根据WTO授权法规定，为了采取合规措施，欧委会可以要求各利害关系方为原审调查收集的信息给与补充，也可以进行临时复审或再调查。临时复审或再调查往往可以起到双重作用，可以为原审调查的错误裁决进行掩饰，使执行WTO争端机构裁决流于形式。换句话说，在WTO争端程序中的失利，有可能通过单边继续调查而得到补救。也可以真正纠错，使欧盟双反实践与WTO规则和裁决相一致。

根据WTO授权条例规定，考虑到WTO争端机构做出的相关法律解释，欧委会也可以针对非争议措施采取该条例允许的相关措施与WTO规则保持一致性。欧委会也可以经特别咨询程序在特定时间内临时中止非争议措施或经修订的措施。 通过该WTO授权条例，欧委会实际上获得了对WTO法和WTO争端解决机构判例直接适用的权利。

2.  欧委会撤销反倾销税履行对WTO上诉机构（执行审）上诉裁决

欧委会对WTO上诉机构在欧盟紧固件案的裁决从总体上表示了执行的愿望，反映出欧盟对WTO国际义务的遵守。但是，欧委会在具体合规执行过程中则反反复复，欲进又退。欧委会在紧固件案对上诉机构的合规执行可以分为两个阶段。即对WTO争端（原审）上诉机构裁决的执行，和对WTO争端DSU21.5条（执行审）上诉机构裁决的执行。第一阶段欧委会致力于合规执行“走过场”，第二阶段欧委会被迫无条件合规。

2.1 . 欧委会对紧固件案WTO上诉机构（原审）上诉裁决的合规执行

2011年7月28日，WTO上诉机构发出报告裁决欧盟在以下方面违规：

1） 对非市场经济国家的出口生产商分别裁决以强制分别裁决审查为条件违反ADA第6.10和9.2条。

2） 没有向中国生产商及时披露用以确定正常价值的产品型号信息，违反ADA第6.4、6.2和2.4条。

3） 关于欧盟国内产业定义违反ADA第4.1条

4） 关于倾销进口数量认定违反ADA第3.1和3.2条。

5） 关于因果关系认定违反ADA第3.1和3.5条。

6） 替代国生产商不提供非保密信息也未说明理由违反ADA第6.5和6.5.1条。

欧委会对于紧固件案WTO（原审）上诉机构裁决的合规执行喜忧参半：忧的一面，欧盟对于非市场经济国家企业强制进行分别裁决审查的立法规定被认定违规，被迫修改立法，政治影响较大，并且对于遭受其他反倾销措施的中国出口生产商如因强制性分别裁决审查受到负面影响，也应给予复审的机会[11]，涉足面比较大。喜的一面，虽然WTO争端解决机构裁决欧委会违反了WTO反倾销协议6方面的规则，但看不出足以导致撤销或实质性降低紧固件反倾销税的致命性。因此，欧委会做了充分准备“走过场”，却并没有认真考虑如何切实纠正其滥用非市场经济规则和替代价的错误。

中方的态度则正相反，不以小胜而气馁，抓住ADA第2.4条最后一句话程序性小胜，在执行再调查中主动要求获悉必要的案件信息，并以此为基础，收集替代国产品价格与中方出口价格存在价格可比性的重要证据，例如，印度替代国企业产品有镀锌加工而中方没有，印度产品特征的重新组合对比存在明显影响价格可比性的差异等，导致平均倾销幅度下降23%，虽然欧委会不接受对其他因素影响价格可比性差异给与适当调整，但是，已经无法否认此案在价格公平比较上存在重大漏洞[12] 中方紧紧抓住执行再调查期的最后一个半月，连续要求召开了4次听证会，对欧委会5次错乱矛盾的披露给了有力评论，终于导致把平均77.5%高额反倾销税下降了23%，虽然欧委会没有接受我方的所有价格调整请求和证据，但部分证明了漏洞的存在，为后来执行之诉在ADA第2.4条价格对比诉求上的最终突破铺平了道路。理事会第924/2012号执行法规是欧委会对紧固件案WTO上诉机构（原审）裁定合规执行的记录。[13] 也坚定了中方继续诉诸WTO争端解决（执行审）的决心。

2.2 . 欧委会对紧固件案WTO上诉机构（执行审）上诉裁决的合规执行

2016年1月18日当WTO上诉机构对欧盟紧固件案执行之诉做出上诉裁决，判定交叉上诉合并的6项诉求欧盟全输，中方获得全胜，为欧盟最终撤销对中国紧固件反倾销税奠定了基础。2016年2月27日，欧委会第2016/278号（EU）法规发布，正式撤销了对中国紧固件征收了长达7年的不公正反倾销税。

根据该法规，经过原审执行再调查后调整的措施是对抽样的中国出口生产商分别征收0、0%-69.7%的从价税。同时，对合作但非抽样的中国出口企业的平均反倾销税定为54.1%，而对不合作的中国出口生产者的剩余关税则为74.1%，并且，这些措施还通过反规避调查被扩大到从马来西亚进口的被认定为中国原产地紧固件。

但是欧委会在该法规第10段最终确认WTO上诉机构裁决欧委会对此案原审裁定执行不合规，把6项违规之处合并为5项列入法规；

1）ADA第2.4条涉及对用于确定正常价值的替代国生产商产品特征的某些信息处理、涉及税收差异、获取原材料渠道差异、使用自产电有关的差异，原材料消耗率差异、电力消耗率差异和员工生产效率差异。

2）ADA第2.4.2条关于与替代国生产商的销售不匹配的出口交易。

3）ADA第4.1条和第3.1条关于国内产业定义和损害。

4）ADA第6.1.2条关于替代国生产者是否应被视为利害关系方，以及关于替代国生产商提供的产品清单和特征信息对中国生产者的披露。

5）ADA第6.4、6.2条知情权和抗辩权，以及第6.5、6.5.1条涉及替代国生产商产品特征相关信息的处理。

欧委会在法规第13段中指出：鉴于第（10）段中提到的认定结果，欧委会认为，根据WTO授权法第1（1）（a）条规定，对于第91/2009号（EC）法规所征收的反倾销税（经第924/2012号（欧盟）实施法规修订，并由第2015/519号（欧盟）实施法规维持的“争议措施”），将其废除是适当的。

根据法规规定，对紧固件反倾销税撤销将从该法规公布之日起生效，至此，欧盟紧固件案通过欧委会两次行政执行，终于使WTO上诉机构裁决在欧盟得到了实施。

（二）欧洲法院在紧固件案上诉中推翻一审法院判决裁定中方企业胜诉

2017年4月5日，在欧委会已经撤销对中国紧固件征收反倾销税一年多以后，欧盟法院对另一条战线上仍在经历欧盟司法审查的两个中国紧固件反倾销案做出了上诉判决，判决原告中国紧固件企业宁波金鼎紧固件有限公司和常熟标准件厂胜诉，对两案（C-376/15 P和C-377/15 P,）做出了上诉合并终审判决，欧盟法院上诉审推翻了欧盟普通法院一审对我方的不利判决，宣判对于这两家中国企业适用的反倾销措施自始无效，这两家中国企业在过去期间对欧盟出口所缴纳的反倾销税应该全部退回。

在本案上诉中，这两家中国紧固件企业提出了两个诉求，挑战欧盟长期对中国企业滥用替代国制度的普遍性实践做法，分别是：（1）欧盟把不同于替代国产品型号的中国产品出口价不纳入倾销计算（也就是排除出倾销计算），对中国企业部分出口产品采用了不公正的归零处理，虚增了倾销幅度；（2）欧盟对影响价格可比性的各种差异因素，包括成本构成差异，不公正地拒绝适当调整。

对这两项诉求，欧盟法院上诉审只审查了第一个诉求，就判决中国企业胜诉。对于中方第二个诉求则不再审理，适用了司法经济原则。因此，使第二诉求的结论石沉大海。虽然对于本案没有影响我方两企业上诉获胜并获得本案撤销反倾销税的目的，但对未来其他反倾销案件，欧盟法院则与WTO上诉机构保持了距离，没有把WTO上诉机构裁决形成的8项规则一一转换成欧盟法院的判例规则，使紧固件案WTO争端全胜的意义，在欧盟司法实践中大打折扣，留下一大空白。因为，在欧盟司法实践中，欧盟法院的判例是欧盟法的渊源之一，欧委会必须执行，但是，WTO争端机制的判决仅对涉案措施有直接效力，对于欧盟司法审查却无普遍的直接效力，使得欧委会在其他中国反倾销案件种可以绕着走或拒绝执行。甚至使欧洲普通法院在最近部分对华反倾销案件中与WTO上诉机构大唱反调。

尽管如此，也尽管欧盟法院紧固件案对中方企业的胜诉判决姗姗来迟，但仍然具有重要意义。紧固件案历经十年，经历了贸易救济的所有程序，无论是行政调查还是司法审查，是欧盟国内程序还是WTO国际准司法程序，欧盟法院上诉审判决是紧固件案所有程序的终点，它把中国在WTO争端机制的胜诉，转换成欧盟司法上的胜诉，形成了WTO和中欧之间，欧委会和欧洲法院之间的共识：欧盟紧固件案错了，并通过撤销税率纠正了本案错误的结果。

但是，本案值得我们深思的是欧洲法院的“司法政策”和政治取向。欧盟法院作为维护欧盟根本利益的最高司法机构，在监督对华歧视性反倾销立法和实践上不可能完全保持中立，除非欧委会在重大程序规则上存在瑕疵，这也是我方两家企业在一审败诉的根本原因。但是，在欧盟法院受理上诉过程中，WTO争端（执行审）上诉机构对同一案件相同诉求已经先一步裁决中方全胜，欧委会无条件地接受裁决并完全撤销了反倾销税，面对这种局面，欧盟法院将如何选择站队呢？

欧盟法院在上诉审选择判决我方企业胜诉并撤销税率（虽然反倾销税早已撤销），总体与WTO上诉机构和欧委会的立场保持了一致。但是，欧盟法院只选取了WTO上诉机构多项裁决之一作为判决中方企业胜诉的理由，对于WTO上诉机构裁决中形成的其他规则和纪律，欧盟法院却故意回避留下一大空白，为欧委会在对华反倾销实践中继续滥用“替代价”留了余地。这是因为，欧委会的实践不能直接违背欧盟法院已做出的先例判决，但WTO争端判例却对欧盟没有普遍和直接效力（除了WTO专家组和上诉机构裁定的案件本身），除非欧盟法院把WTO专家组或上诉机构裁决规则都转化成欧盟法院先例规则，对于欧盟未来司法实践形成直接法律渊源，或者，由欧委会把WTO专家组或上诉机构在裁决中形成的规则纳入欧盟反倾销条例，成为欧委会反倾销实践必须遵守的立法规则。

因此，欧盟法院对紧固件案的上诉判决，虽然结束了长达十年之久的中欧紧固件之争，也反映了欧盟在总体上对WTO多边规则和判决的遵守。但是，欧盟法院同时又保持了认同欧盟长期以来对华歧视性反倾销的保守立场，这表现在欧盟法院对欧盟歧视性对华反倾销规则和对非市场经济规则滥用回避给予认定，这就是司法经济原则的负面作用。一方面，这避免了欧盟法院与WTO上诉机构的直接对抗，另一方面，欧委会又可以借口WTO上诉机构在裁定中形成的一些规则并没有被欧盟法院直接认可，缺乏直接效力，从而避免把WTO上诉机构在以前案例中的裁决规则直接引用到以后欧盟的案件。

因此，对于寻求欧盟司法救济的中国企业，应注重哪些WTO规则和WTO争端解决机构裁决形成的规则已被欧盟法院纳入了先例。这是诉诸欧盟法院胜诉的依据。 反之，对于欧盟法院回避认可的WTO规则或WTO上诉机构的判例，那么，中国除了直接向WTO争端机制起诉和再诉，对于向欧盟法院提起诉讼是一条艰难的道路。

本案是关于欧盟对中国适用替代国制度最为重要的判例之一，是继紧固件案在WTO争端赢得全面胜诉之后，欧盟法院在司法上与WTO上诉机构裁决保持了不冲突的局面，并在欧盟法律体系中对于欧委会违规实践的一次司法纠正。对于欧盟法院已经有明确判决的规则，欧委会必须全面纠正，以避免在实施替代国制度的实践中再度违规，但也可寻找出新的办法。因此，中国应该及时总结应对欧盟反倾销的实践，在多个层面上主动出击，使今天宁波金鼎紧固件有限公司和常熟标准件厂得之不易的司法胜诉能够惠及整个中国对欧出口，在欧盟反倾销司法审查方面走出一条新路子。

三．      WTO上诉机构对欧盟紧固件案的裁决能否适用欧盟对华其他反倾销案

（一）  WTO上诉机构禁止对NME企业滥用价格比较条款的系统和权威解释

WTO中国诉欧盟紧固件反倾销措施争端案从2009年起诉至2016年中国获胜迫使欧盟撤销反倾销税历经7年，如果从反倾销立案调查算起则长达10年。中国对欧盟出口紧固件2007达10亿美元，2016年则基本为零，除了获得欧委会殊遇的少数欧盟在华紧固件企业之外。可以说在中国经济发展最快的这十个年头，中国紧固件产业遭遇了特大反倾销灾难，而导致这场灾难的致命游戏规则就是反倾销调查中对正常价值认定的“替代价”规则。

中国获得欧盟紧固件案胜诉被视为中国应对国际反倾销的里程碑胜利，就是开创了对于非市场经济规则“替代价”滥用的首次突破，也唱响了中国入世议定书“替代价”条款日落的前奏。

其实，中国入世议定书中关于反倾销替代价的条款，只是中国入世和进入全球市场的一个交换条件，是对中国高速发展设置的一个障碍。然而，从反倾销立法角度出发，以中国非市场经济为由选择替代价为正常价值，本质上应该是中性的，而欧盟对华调查时，主观上企图借助“替代价”抬高中国产品的倾销幅度，这就构成了主观滥用，因而，也必然构成事实滥用，从而违反反倾销法的基本规则。这就是WTO上诉机构对欧盟紧固件案执行审裁决先例的重大意义。至少从法律上在以下四大方面澄清和解释了不能对NME企业滥用ADA第2.4条价格公平比较规则：

1.   明确了“替代价”只能用于认定正常价值，只能替代NME出口生产者的国内价格和成本，[14] 而决不是一个无限制的例外，不允许以此为其他目的歧视中国，如认定出口价格或分别裁决，应适用WTO反倾销一般规则。[15]

2.   肯定了ADA第2.4条价格公平比较条款适用于NME出口生产商，应尽可能建设性证明影响价格可比性的差异并给予价格调整的必要性，[16] 只要使用非扭曲的市场数据来源，就应该对价格调整请求给予评估和准许。[17]

3.   上诉机构认为，替代国企业的产品特征信息要向NME出口生产商披露，否则违反ADA第6.4和6.2条，第6.5和6.5.1条程序性规则，替代国企业不能违反利害关系方义务不提供非保密信息。

4.   上诉机构裁定欧委会违反ADA第2.4条，因为欧委会没有分析中方提出的5项成本因素差异是否影响了价格可比性，也没有分析对其调整是否会重新回到扭曲的成本和价格。

如果欧盟紧固件案上诉机构判决中形成的原则和法律解释能够普遍适用于欧盟对华所有反倾销案件，这将能够基本上阻止或实质性挫败欧委会对“替代价”条款的滥用，也将从根本上有助于实现“替代价”的彻底日落。否则7年紧固件案WTO争端历程和胜诉就只能惠及紧固件案本身，甚至无法帮助中国紧固件产业应对欧盟新一轮反倾销，那么紧固件案的胜诉就只是白白浪费时间。然而，情况正好是适得其反，WTO上诉机构在欧盟紧固件案判决中形成的规则和法律解释，其目前的作用恰恰被欧委会和欧洲法院认为局限于紧固件案本身，完全排斥了WTO上诉机构判决欧盟其他对华反倾销案发生应有的影响力。例如，2016年7月29日阿斯巴甜反倾销案的终裁[18], 2017年6月28日玛钢管件反倾销案再调查终裁[19], 以及2018年6月3日不锈钢无缝管日落复审案终裁[20], 这些案件的终裁都是发生在欧委会撤销了紧固件反倾销措施之后，但是，欧委会在这些案件中一律任意地，蛮横地拒绝了中国企业对于影响价格可比性的差异因素提出的价格调整的请求。

（二）  欧盟消极抵制WTO上诉机构对紧固件案裁决适用于其他对华反倾销案

据上所述，首先是欧委会接受了WTO上诉机构对欧盟紧固件案的裁决并以对该案撤销反倾销税立即完成了合规执行。在中国向WTO提起对欧盟紧固件案执行之诉时，中国有两家出口企业针对欧委会在同一紧固件案滥用价格对比规则向欧洲普通法院提起了诉讼，但一审遭到败诉。上诉后，2016年1月等来了WTO争端的胜诉，但直到一年多后于2017年4月5日才获得欧洲法院上诉判决胜诉，推翻了欧洲普通法院对中方企业不利的一审判决，但是对于中方两项诉求之一，诉欧委会滥用价格对比条款却被适用了“司法经济规则”，有意回避做出与WTO上诉机构相同的欧洲法院判例。致使虽然欧盟从行政到司法，终止了在紧固件本案对中国企业采取的歧视性和不公正的反倾销措施，但是，对于其他对华反倾销案件遇到同样的滥用价格对比条款时，却没有形成相关的司法判例，导致欧委会调查和欧洲普通法院审理案件“欧盟司法判例”可依。形成了欧盟对WTO上诉机构欧盟紧固件判例的全面抵制，使得欧洲普通法院与WTO上诉机构对着干，欧委会反其道而行之向后转，欧洲上诉法院则躲着走，有意避免对禁止滥用价格对比条款做出司法判例，实际上严重破坏了WTO贸易救济的法治局面。

例如，2016年7月29日阿斯巴甜反倾销案的终裁[21] 欧委会系统拒绝了因成本构成因素差异影响价格可比性请求价格调整，这些列在终裁中影响替代国企业和中国企业价格可比性的差异因素包括：“生产工艺，售后服务，不同能源，产品监管要求，进口原材料税费，与销售相关的专利费，13个月工资结构差异和包装材料区别。[22] 这些也被一审法院确认。[23] 欧委会拒绝的理由竟然是中方充分证实这些成本差异如何影响了价格可比性，尤其是没有证据表明客户始终如一地为这些成本差异支付不同的价格，在客户看来中国产品和欧盟产品都是一样的，并没有准备支付不同价格。[24] 令人吃惊的是欧委会在认定倾销对中国企业进行价格对比时比紧固件案大大倒退了一步，用同一种理由拒绝了因成本构成差异影响价格可比性的所有价格调整请求。但是，既然欧委会仍然违反ADA第2.4条规定，就必然出现各种漏洞和矛盾：例如，欧委会实际是拒绝了所有会降低倾销幅度的价格调整，但却采用了所有能提高倾销的价格调整，例如中国产品出口增值税不予退还部分，[25]以及中国产品出口的直接销售费用。[26] 但是，对于欧盟产业的售后服务和包装材料差异影响价格可比性却不接受价格调整请求，真实原因就是因为会导致倾销下降。欧委会强调中方企业没有提供价差的证据，却恰恰忘了欧委会自己认定欧盟产品与中国产品在调查期平均价差保持在21%。[27] 显然欧委会的企图就是大倒退，不允许对中国企业适用ADA第2.4条价格对比条款，把已被上诉机构驳回的诉求重新捡起来，这不是想与WTO上诉机构紧固件案判决公然对抗？这不是连WTO反倾销协议也反了？因为，既然ADA第2.4条不应适用NME企业，那不等于说整个WTO反倾销协议就不能对中国实施？毫无疑问，欧委会已经从对适用“替代价”的偏执蜕变为与整个WTO反倾销规则过不去了。因此，欧盟对华反倾销政策还正是需要WTO争端机制给与帮助和警示。然而，很遗憾的是，中国企业把阿斯巴甜反倾销案告到欧洲普通法院，欧洲普通法院竟然采用了欧委会的原话驳回了中方针对价格公平比较的诉求，连审理和分析都没有。“没有证据”成了一审法院对价格公平比较诉求判决的代名词，[28] 让人感到欧洲普通法院完全成了欧委会的附庸,丧失了基本的司法独立性[29] 在阿斯巴甜案上出现的全面倒退，同样发生在其他案件，显然这是欧洲法院正在形成的对付欧盟紧固件案上诉机构裁决的特殊“司法政策”。

2017年6月28日欧委会玛钢管件反倾销再调查案终裁[30],欧委会同样系统拒绝了中国企业对因成本结构因素差异对价格可比性影响请求价格调整，包括都被WTO上诉机构明确裁定过的原材料获取渠道和生产效率等。欧洲普通法院一审在判决欧委会违反欧盟反倾销基本法第2（11）条（ADA第2.4.2条）的同时却在价格对比条款上与WTO上诉机构想反，驳回了中方企业的诉求，[31] 似乎WTO上诉机构对欧盟紧固件案的执行上诉判决全然不存在。

2018年6月3日对中国不锈钢无缝管日落复审案[32], 欧委会再次拒绝了中方企业所有因影响价格可比性而提出的价格调整请求，包括生产效率，贸易水平，销售佣金，成品率的差异等。这都是发生在欧委会撤销了紧固件反倾销措施之后，反映出欧盟有组织地对WTO上诉机构在对欧盟紧固件案判决进行全面和蓄意抵制，欧洲法院想走多远呢？

（三）  欧洲法院不承认WTO法的直接效力，但欧盟不应对抗

欧盟是WTO的主要成员也是多边主义的支持者。欧盟对于WTO上诉机构在欧盟紧固件案裁决的抵制，来源于两个方面：其一，欧盟从1979年首次对华反倾销起40年中，已习惯“滥用”替代价，一时还转不过弯。其二，欧盟与大多数WTO成员一样，总体上排斥WTO法的直接效力。正是这两方面结合，形成了欧盟对紧固件案WTO上诉机构裁决的抵触和逆行。

WTO法的直接效力问题,主要指WTO法反倾销和反补贴规则能否被私人(包括自然人、法人及其他经济组织)所援引,在欧盟各成员国国内法院或欧盟法院提起诉讼主张权利。关于WTO法在欧盟适用的直接效力问题, 在GATT时期,欧洲法院通过国际水果公司案就确立了拒绝赋予GATT 1947直接效力的立场，WTO成立时，欧盟理事会在缔结WTO协议决定序言中对此做了申明：“就其性质而言，建立WTO的协议包括附件将不能在共同体或成员国法院直接援引”。[33] 欧洲法院则在葡萄牙诉理事会案中表明了态度。[34]

欧盟法院不承认WTO法在欧盟法律秩序中的直接效力,这与WTO大多数成员是一样的，主要基于两项理由，其一，是欧洲法院考虑到WTO争端解决，如果某项措施不符合WTO义务，并不是只能停止实施该措施，否则将剥夺根据DSU第22.2条进行谈判寻求双方协议的权利。其二，是欧洲法院考虑到与其他贸易伙伴的互惠性。因此，欧洲法院倾向于通过对统一解释原则的运用赋予WTO法以间接效力。此外，欧洲法院又确认了纳卡基曼(Nakajima)案和欧共体炼油业联盟案(Fediol)这两个例外继续具有可适用性,承认WTO法在一定条件下的直接效力，即当欧盟机构有意愿履行一项WTO特别义务时，可以根据WTO法审查欧盟法的合法性，或者，欧盟某项措施明文援引了某项WTO相关条约特别义务。纳卡基曼(Nakajima)案例外规则的运行，不是因为具有一致解释性的一面，而正是因为把欧盟立法措施与WTO法一致性解释缺乏这种可能性。最后，欧盟法院又发展出一种新的解释方法，不完全类同于一致性解释，而是由欧洲法院独立地根据欧盟法律给与新的解释，在宜家退税案中[35]，欧洲法院“独立”认定欧盟反倾销法不允许归零解释，而实际可能就是受到WTO上诉机构判决影响。

其实，欧洲法学界也提出了不少方案，其中伦敦学院大学法律系主任Piet Eeckhout教授提出了一条中间道路。Eeckhout教授在区分其反对直接效力的论点时，最终认为，如果一个案件已由WTO争端解决程序具体解决，则该裁决应具有国内效力：

在违反行为被确定的情况下，协议的约束性和合法性原则在我看来应胜过任何缺乏直接效力的情况。如果这些原则不仅仅是空谈，这可能是唯一可以接受的结果。不授予直接效力的理由——无论是协议的灵活性，还是立法机关与司法机关之间的权力划分，或是尊重适当的争端解决平台——在确定有违反行为的情况下就停止效力。

Eeckhout教授的观点是最令人注意的，因为它是一个中间立场，超越了美国和欧洲的直接效力理论，以平衡直接效力可接受性上的对立观点。梅纳德·希尔夫教授认为这至少是授予直接效力的最低标准。[36]

显然，无论是欧洲法院的司法实践，还是欧洲法学界的研究成果，欧盟虽然不承认WTO法和WTO争端解决机构判例的直接效力，却不能无视其存在，而且创造了多种方法保证欧盟法与WTO法的合规性，保持欧洲法院对欧盟法的解释与WTO上诉机构对欧盟法解释的一致性。欧盟作为WTO最主要成员之一，应该在维护多边主义和支持全球化发展方面做出更多努力，而绝不应向后转和往后退。ADA第2.4条价格公平比较和对影响价格可比性的差异因素给与适当调整，这是WTO反倾销协议和欧盟反倾销条例中最重要的倾销认定基本规则，影响着对各国涉案出口企业反倾销税率计算的正确性，决定着企业成败的命运，也决定着中国企业是否受到歧视性的不公正待遇。反过来，无论是欧委会还是欧洲法院执行该规则种的“对”和“错”都将影响欧盟在全球的地位。因此，平衡好WTO法直接效力和间接效力的关系，纠正ADA第2.4条价格公平比较条款对中国企业的违规适用，从而找到符合欧盟利益和WTO利益的新平衡点，是欧委会，欧洲法院和欧洲学术界应该努力的方向。我们也将在欧洲法院阿斯巴甜反倾销上诉案，[37]欧洲普通法院不锈钢无缝钢管案中拭目以待，[38]看欧洲法院的“司法政策”方向如何选择。

（完）

[1] DS397，（执行审）专家组报告，第8.2段。2015年8月7日

[2] DS397（执行审）上诉机构报告第5.205-5.207段，2016.01.18

[3] DS397（执行审）上诉机构报告第5.198-5.253段，2016.01.18

[4] DS397（执行审）专家组中期报告，第7.210段，2015.03.06

[5] DS397（执行审）专家组中期报告，第7.217-7.220段，2015.03.06

[6] DS397（执行审）上诉机构报告第5.209-5.212段，2016.01.18

[7] DS397（执行审）上诉机构报告第5.244段，2016.01.18

[8] DS397（执行审）专家组中期报告，第7.242-7.243段。

[9] DS397（执行审）上诉机构报告第5.226-5.242段，2016.01.18

[10] OJ L83,2015.03.27,p6

[11] Van Bael & Bellis: EU Anti-dumping and Other Trade Defense Instruments (Sixth Edition) 2019, Wolters Kluwer, p.502, para.4._

[12] 《欧盟紧固件执行案的漏洞被越“凿”越大》，中国国际商报 2012年7月16日

[13] OJ L275, 10.10.2012,p1

[14] DS397 (原审) 上诉机构报告, 第287段。.

[15] DS397 (原审) 上诉机构报告,第290段.

[16] DS 392v（执行审）上诉机构报告第5.222段。

[17] DS397 （执行审）上诉机构报告，第 5.231段

[18] OJ L204，2016.07.29，p92.

[19] OJ L166, 2017.06.28, p23

[20] OJ L63, 2018.06.03, p15.

[21] OJ L204，2016.07.29，p92.

[22] Commission Implementing Regulation (EU) 2016/1247, Recital 48.

[23] 欧盟普通法院一审判决（Case T-741/16），第140段。

[24] 同上，Recital 49.

[25] Commission Final Disclosure, Ammex 2, Para.3.5

[26] 同上。

[27] Commission Implementing Regulation (EU) 2016/1247, Recital 76.

[28] 欧洲普通法院一审判决，Case T-741/16, 2019.06.28，第141-143段。

[29] 欧洲普通法院一审判决，Case T-741/16, 2019.06.28

[30] OJ L166, 2017.06.28, p23

[31] 欧洲普通法院一审判决，Case T-650/17, 2019.09.20.

[32] OJ L63, 2018.06.03, p15.

[33] Council Decision 94/800/EC 20.12.1994. OJ L336/1

[34] 欧洲法院判决 C-149/96 Portugal v. Council, (1999) ECR 1-8395.  

[35] 欧洲法院上诉判决 C-351/04 IKEA v Commissioners of Customs & Excise（2007）ECR I-7723,［55］-［56］

[36] Lester,Mercurio,Davies: World Trade Law, 2nd Edition, Hart Publishing Ltd. p. 117

[37] 欧洲法院上诉案 C-666/19

[38] 欧洲普通法院一审案 T-307/18