一、问题的提出

在合同履行或变更过程中，经常出现合同一方向另一方单方发通知函或律师函确认权利义务的情况，发件方会在函件中明确要求收件方应于一定时间内回复本函件，若收件方未回复(不作为)的视为已经同意发件方于函件中所提出的要求或内容。发件方要求收件方回复的条款是否对收件方有法律约束力？若收件方未回复的有何法律后果？本文试就“不作为的默示条款”的法律效力在法学理论、法律依据、司法实践上作一定探讨。

【案例】：甲方出租房屋给乙方用于办公，租赁期内甲方欲提前收回房屋，若甲方发出通知函要求租赁合同于发出通知函当月终止，并要求乙方“请于三日内确认，若未确认的视为同意本通知函发出的内容”，乙方未于三日内回复的，可否视为乙方已同意该通知函发出的内容？该不作为的默示条款是否具有法律效力？

二、法学理论及法律依据

（一）法学理论

在传统民法理论中：意思表示，可以明示或默示为之。明示是指行为人直接将其效果意思表示于外。默示是指由特定行为间接推知行为人的意思表示。也即无论明示与默示都需要有第三人可以直接或间接推知其意思表示的外在行为。

而完全不作为的默示，在传统民法理论上称为沉默。沉默，指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实，推知其意思。沉默原则上不具意思表示的价值。须注意的是，特殊情形下沉默可以作为意思表示，其一般有两种情形：（1）基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法。（2）具有表示作用的沉默，即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示（所谓规范化的沉默），至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问。

（二）法律依据

1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民法通则意见”）第66条：“66、一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该民法通则意见虽然已经部分废止，但是该条仍有效，对认定明示、默示、不作为的默示（沉默）的认定仍有参考意义。

虽然《民法通则意见》对意思表示的表达方式进行了分类，但在《民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）对不作为的默示行为定义并未明确。《合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该条约定了承诺的一般形式需要以语言文字的方式进行通知，即传统民法理论中明示的表达方式。而后半段要求“以交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，该规定更类似于传统民法理论中的默示，一般的默示行为并不需要以交易习惯和要约表明为前提。而对于不作为的默示（沉默），《合同法》并未界定。虽然《合同法》对承诺方式的分类并不完善，但其奠定了表达方式区分的基调。

2017年生效并实施的《民法总则》第一百四十条对明示、默示、不作为的默示（沉默）进行了明确规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”《民法总则》以法律形式对明示、默示、沉默进行了细化分类。若当事人以沉默方式作出意思表示的，必须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯。相较于《民法通则意见》第66条，《民法总则》中的沉默即不作为的默示，且增加了符合当事人之间的交易习惯为作出意思表示的认定标准[1]。

三、司法实践的认定

1、单方设置“不作为的默示条款”不具有法律效力

（1）彼得红酒（深圳）有限公司与珠海市华业投资（集团）有限公司合同纠纷案例

审理法院：珠海市中级人民法院

案号：（2014）珠中法民二终字第110号

案情简介：

彼得红酒公司与华业公司于2011年8月3日签订一份《法兰堡红酒中国地区（广东省）总代理商协议书》，协议签订后彼得红酒公司与华业公司就协议履行问题产生了争议。2011年12月14日，彼得红酒公司向华业公司发出一份《通知书》，内容为：截止今日，华业公司未履行《合约书》约定的权利义务，给双方的合作发展和我（公）司广东省代理工作蒙受损失，……，请贵（公）司在收到本《通知书》起三天内向我（公）司给予贵（公）司违反以上条款的回复或双方另外商定其他合作方式，以免给双方日后的合作带来不利和给我（公）司造成更大的损失，否则我（公）司将视贵（公）司单方面违约自动取消双方合作关系并追究贵（公）司相关的违约法律责任。

此后双方又相互发函交流，但并未达成一致意见。2012年1月16日，彼得红酒公司向华业公司发出《复函》称：为不给双方今后带来更多不必要的损失和影响，按双方合同相关违约条款事宜规定，现视作你（公）司己单方面自动放弃“广东省总代理协议书”所有权力，要求贵（公）司在收到此函后三天之内与我（公）司商议解除“广东省总代理协议书”合约所有关系，如你方仍有代理合作法兰堡意向，双方可另作其他可行代理协议合同。华业公司对彼得红酒公司发出的两封函件，都未于三日内回复。

裁判要点：

从本案中看，没有双方提出终止合同权利义务的事实及行为，仅有彼得红酒公司向华业公司提出“现视作你（公）司已单方面自动放弃‘广东省总代理协议书’所有权力，要求贵（公）司在收到此函后三天之内与我（公）司商议解除‘广东省总代理协议书’合约所有关系”、“否则，我（公）司将视贵（公）司单方面违约自动取消双方合作关系并追究贵（公）司相关的违约法律责任”。彼得红酒公司与华业公司没有关于默示可以视为意思表示的约定，法律也没有规定此种情形下默示可以视为意思表示，因此彼得红酒公司不能单方设定华业公司义务，也不产生华业公司不履行彼得红酒公司单方设定义务而“视贵（公）司单方违约”的后果。

评析：

彼得红酒公司单方设置的条款可以解释为：若华业公司收到《通知书》后不作为，视为华业公司向彼得红酒公司发出解除协议的意思表示。因此，彼得红酒公司的《通知书》中的条款是否可以赋予华业公司不作为的默示法律效力，是本案的争议焦点之一。

因本案的裁判时间为2014年，所以法院在裁判中引用了《民法通则意见》第66条。彼得红酒公司与华业公司之间没有关于不作为的默示可以视为意思表示的约定，法律也没有规定此种情形下默示可以视为意思表示，因此彼得红酒公司不能单方设定华业公司义务，也不产生华业公司不履行彼得红酒公司单方设定义务而“视贵（公）司单方违约”的后果。

2、合同约定（双方设置）的“不作为的默示条款”具有法律效力

（1）沈阳国际汽车城开发有限公司、抚顺中通建设（集团）有限公司建筑安装分公司建设工程施工合同纠纷案例

审理法院：最高人民法院

案号：(2018)最高法民申549号

案情简介：

2011年4月26日沈阳国际汽车城开发有限公司以下简称为甲方与抚顺中通建设集团有限公司以下简称为乙方签订《沈阳国际汽车城一期汽配区建设工程施工合同协议》。

2011年4月27日，中通公司（乙方）与汽车城公司（甲方）签订《补充协议》，其中甲乙双方对工程竣工结算事宜约定：“双方约定甲方审核竣工结算文件期限为45天，即甲方收到乙方工程结算报告及工程结算文件资料后，45天内予以答复并审定完成，且据此按约定额度支付结算工程款。双方约定甲方收到工程结算报告及结算文件资料超过45天，而在约定45天期限内不予答复，视为甲方认可乙方提交的结算文件资料和工程结算总值，即乙方提交的工程结算总值自动生效：甲方按此工程结算总值支付工程款。从第46天起为逾期付款，甲方逾期付款按月息2%承担其利息。双方约定，甲方逾期付款超过60天，甲方抵押、出售、转让、拍卖该工程及房屋所得，乙方优先受偿。”在中通公司依约向汽车城公司交付了工程结算报告及相关结算资料后，汽车城公司未在约定期限内进行回复，没有提出异议，且双方此后未曾对工程造价进行核算。

裁判要点：

本案的主要争议焦点是：案涉工程造价如何确定。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”建设工程合同司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定，中通公司与汽车城公司签订的《补充协议》系双方真实意思的表达，约定不作为的默示行为方式来表达认可竣工文件的意思表示，不违反法律规定，合法有效。最高人民法院对中通公司交付的工程结算报告及相关结算资料予以采信。

评析：

本案中，中通公司与汽车城公司签订的《补充协议》系当事人约定，汽车城公司收到竣工结算文件后，在45天内不予答复，视为认可中通公司竣工结算文件，且应按此工程结算总值支付工程款。鉴于双方已经在《补充协议》约定了以不作为的默示行为方式来表达认可竣工文件的意思表示，所以本案汽车城公司于45天内未回复的，视为其已经作出了认可工程结算款的意思表示。最高人民法院认可了该不作为默示条款的效力。

3、符合当事人之间的交易习惯的“不作为的默示条款”具有法律效力

（1）杨国斌、宁洱石峰米干米线加工厂买卖合同纠纷案例

审理法院：云南省普洱市中级人民法院

案号：(2019)云08民终140号

案情简介：

2016年2月20日，杨国斌与宁洱石峰米干米线加工厂于签订了《米干米线生产销售协议书》（以下简称协议书），《协议书》明确了双方的权利义务，即销售方式、供货时间及协议执行期限、供货量、供货价格，货款结算方式、违约责任等具体内容。《协议书》第六条约定：“双方凭提货小票于每月最后一天结算付清当月的货款”。《协议书》签订后，宁洱石峰米干米线加工厂按照合同约定向杨国斌供货，2016年2月20日至2016年6月27日期间，供货单据上双方均未签名或盖章。2016年6月27日至2016年8月1日期间的36张收据，杨国斌均在供货单据上签字确认。从2016年2月20日至2016年8月1日宁洱石峰米干米线加工厂共供货360004.1斤。因杨国斌未支付货款，宁洱石峰米干米线加工厂向法院提起诉讼，要求杨国斌支付货款。

裁判要点：

合同签订后，宁洱石峰米干米线加工厂按照合同约定向杨国斌供货，具体的操作方式是：杨国斌告知宁洱石峰米干米线加工厂每天的购货量，宁洱石峰米干米线加工厂按照杨国斌的要求生产后过磅，然后开具两联单据，单据上注明数量，然后撕下一张随米干交杨国斌或替其送货的人，另一张留底，到月底双方各自拿单子对账结算。这己经形成交易习惯，不需要双方签字，双方都认可的。宁洱石峰米干米线加工厂所有的客户都是这样操作的。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。该条款明确，行为人之间的交易习惯也是属于民事法律行为，属于当事人的意思表示。杨国斌在长达几个月的时间内，并未对双方之间的交易习惯提出任何异议，也不在单据上签字或要求宁洱石峰米干米线加工厂签字，足以证实其对交易习惯的认可，结合本案其他证据，法院认定宁洱石峰米干米线加工厂向杨国斌供应米干360004.1斤。

评析：

本案中，法院查明了宁洱石峰米干米线加工厂与杨国斌之间供货的具体的操作方式并认定其符合当事人之间的交易习惯确认了2016年2月20日至2016年6月27日期间，双方均未签名或盖章的供货单据的法律效力。本案中，宁洱石峰米干米线加工厂向杨国斌出具的仅写明数量的单据，虽然杨国斌收到该单据后，从形式上看，杨国斌没有签字确认，只是不作为的默示，然而，因宁洱石峰米干米线加工厂举证证明了其符合当事人之间的交易习惯，因此，法官认可了单据上的数量（不作为的默示条款）的法律效力。

四、结论

在我国目前的立法及司法实践中，基本符合传统民法理论中对于意思表示的表达方式的分类，分为明示、默示及不作为的默示（沉默）。且对于不作为的默示而言已经有了较为明确的司法判断标准：“不作为的默示”条款一般没有将对方的沉默视为对方承诺的法律效力，只有在特殊情况，如法律有规定，或双方合同约定，或者符合当事人之间的交易习惯，不作为的默示条款，才具有将对方沉默视为对方承诺的法律效力。

以题首的案例为例。虽然甲方发出通知函（要约）要求乙方“请于三日内确认，若未确认的视为已经认可”，但乙方正常情况下并不负有确认义务；另外，甲方与乙方之间的交易模式本身也不属于法律规定的可以以不作为的默示（沉默）承诺的范围；双方之间也不存在合同约定乙方未回复的视为已经认可；或双方之间也不存在未回复即视为乙方认可的交易习惯。因此，乙方未于三日内回复的，并不产生其已向甲方发出承诺的法律结果（即同意甲方发出的通知函的内容），即该不作为的默示条款不发生法律效力。

延伸：法律规定的不作为的默示有：

1.《民法通则》第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

2.《合同法》第四十七条第二款 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

3.《合同法》第四十八条第二款 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

4.《合同法》第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

6.《继承法》第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

[1] 关于交易习惯的认定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。