涉及知识产权的经营者集中有一定特殊性，主要体现在构成经营者集中的情形、审查的考虑因素和附加限制性条件等方面。

1.何为经营者集中

根据《反垄断法》的规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”（第二十条）。

2.审查经营者集中的因素

根据《反垄断法》的规定，审查经营者集中应当考虑如下因素“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”（第二十七条）

3. 附加限制性条件

根据《反垄断法》的规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”（第二十八条）

“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”（第二十九条）

根据《经营者集中审查办法》的规定，“在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。”（第十一条）

根据《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》的规定“本规定所称剥离，是指剥离义务人将剥离业务出售给买方的行为。剥离义务人，是指按照审查决定应当出售剥离业务的经营者。剥离业务，是指经营者在相关市场开展有效竞争所需要的所有要素，包括剥离义务人的有形资产、无形资产、股权、关键人员以及客户协议或供应协议等权益。剥离业务可以是参与集中经营者的子公司、分支机构或者业务部门。监督受托人，是指受申报方委托并经商务部同意，在自行剥离阶段负责对剥离进行监督的自然人、法人或其他组织。剥离受托人，是指受申报方委托并经商务部同意，在受托剥离阶段负责出售剥离业务的自然人、法人或其他组织。”（第四条）

4.相关规定概要

由于《反垄断法》主要针对原则性问题进行规定，而涉及知识产权的经营者集中有一定特殊性，《禁止规定》[1]主要系针对实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为的规范，暂未涉及关于知识产权的经营者集中。

另，目前我国反垄断法体系中，涉及经营者集中的相关规定主要有《经营者集中申报办法》；《经营者集中审查办法》；《国务院关于经营者集中申报标准的规定》；《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》；《关于经营者集中申报的指导意见》；《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》；《金融业经营者集中申报营业额计算办法》；《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》；《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》；《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》；《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》；《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》；《经营者集中反垄断审查办事指南》等。

5.《意见稿》、《指南》[2]带来的启示

上述法律法规为提起经营者集中申报的条件、程序、资料准备、处罚等提供了相关指引，而本次《意见稿》、《指南》在涉及知识产权的经营者集中方面做出了相关补充，进一步完善了有关涉及知识产权的经营者集中行为及关注重点，在实务中具有很高的参考价值，整理如下：

（1）涉及知识产权的交易可能构成经营者集中的情形

经营者通过知识产权的转让和排他性许可可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。具体分析时，可以考虑以下因素：

（一）知识产权是否构成独立业务；（二）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；（三）知识产权许可的方式和期限。（指南第二十条）

（2）涉及知识产权的限制性条件类型

涉及知识产权的限制性条件包括结构性条件、行为性条件和综合性条件，通常根据个案情况，针对经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，对限制性条件建议进行评估后确定。（指南第二十二条）

（3）涉及知识产权的结构性条件

经营者可以提出剥离知识产权或者知识产权所涉业务的限制性条件建议。经营者通常需确保知识产权受让方拥有必要的资源、能力并有意愿通过使用被剥离的知识产权或者从事所涉业务参与市场竞争。剥离应有效、可行、及时，以避免相关市场的竞争状况受到影响。（意见稿第二十二条、指南第二十三条）

（4）涉及知识产权的行为性条件

涉及知识产权的行为性条件根据个案情况确定，限制性条件建议可能涉及以下内容：（一）知识产权许可。（二）保持知识产权相关业务的独立运营。相关业务应具备在一定期间内进行有效竞争的条件。（三）对知识产权许可条件进行约束，包括要求经营者在实施专利许可时遵守公平、合理、无歧视义务，不进行搭售等，经营者通常需通过具体安排确保其遵守该义务。（四）收取合理的许可使用费。经营者通常应详细说明许可费率的计算方法、许可费的支付方式、公平的谈判条件和机会等。（指南第二十四条）

（5）涉及知识产权的综合性条件

经营者可将结构性条件和行为性条件相结合，提出涉及知识产权的综合性限制性条件建议。（意见稿第二十四条、指南第二十五条）

一些涉及知识产权的情形可能构成不同类型的垄断行为，也可能涉及特定主体，可根据个案情况进行分析，适用《反垄断法》的相关规定。本次《意见稿》、《指南》做了如下归纳：

1.专利联营

根据《意见稿》、《指南》的表述“专利联营是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营各方通常委托联营成员或者独立第三方对联营进行管理。联营具体方式包括达成协议，设立公司或者其他实体等。专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果。但是，专利联营也可能排除、限制竞争。（意见稿第二十五条、指南第二十六条）

具体分析时可以考虑以下因素：（一）经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）联营中的专利是否涉及具有替代关系的技术；（三）是否限制联营成员单独对外许可专利或研发技术；（四）经营者是否通过联营交换商品价格、产量等信息；（五）经营者是否通过联营进行交叉许可或者独占性回授、订立不质疑条款及实施其他限制等；（六）经营者是否通过联营以不公平高价许可专利、搭售、附加不合理交易条件或者实行差别待遇等。” （指南第二十六条）

2.标准必要专利涉及的特殊问题（意见稿为“禁令救济”）

根据《意见稿》的表述“禁令救济是指拥有知识产权的经营者请求法院或者相关部门颁发限制使用相关知识产权的命令。禁令救济是标准必要专利权人依法享有的维护其合法权利的救济手段。拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济申请迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。（意见稿第二十六条）

根据《指南》的表述“标准必要专利是指实施某项标准必不可少的专利。认定拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位，应依据本指南第十四条进行分析，同时还可以考虑以下因素：（一）标准的市场价值、应用范围和程度；（二）是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本；（三）行业对相关标准的依赖程度；（四）相关标准的演进情况与兼容性；（五）纳入标准的相关技术被替换的可能性。（指南第二十七条）

拥有市场支配地位的标准必要专利权人通过请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定，迫使被许可人接受其提出的不公平高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。具体分析时，可以考虑以下因素：（一）谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿；（二）相关标准必要专利所负担的有关禁令救济的承诺；（三）谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件；（四）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定（意见稿：申请禁令救济）对许可谈判的影响；（五）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定（意见稿：申请禁令救济）对下游相关市场竞争和消费者利益的影响。”（意见稿第二十六条、指南第二十七条）

3.著作权集体管理

根据《意见稿》的表述“著作权集体管理组织是指为著作权权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。”（意见稿第二十七条）“著作权集体管理通常有利于单个著作权人权利的行使，降低个人维权以及用户获得授权的成本，促进作品的传播和著作权保护。但是，著作权集体管理组织在开展活动过程中，有可能滥用知识产权，排除、限制竞争。具体分析时，可以根据行为的特征和表现形式，认定可能构成的垄断行为并分析相关因素。”（意见稿第二十七条、指南第二十八条）

关于如何认定和分析经营者是否滥用知识产权，产生“排除、限制竞争”的行为。《禁止规定》和《意见稿》、《指南》均分别进行了陈述。

分析认定经营者涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为，可以采取以下步骤：“（一）确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；（二）确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质；（三）界定行使知识产权所涉及的相关市场；（四）认定行使知识产权的经营者的市场地位；（五）分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响。”（禁止规定第十五条）

分析原则：“（一）采用与其他财产性权利相同的规制标准，遵循《反垄断法》的相关规定；（二）考虑知识产权的特点；（三）不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位；（四）根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。” （意见稿第一条、指南第二条）

分析思路：“（一）分析行为的特征和表现形式。经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，可能是行使知识产权的行为，也可能是与行使知识产权相关的行为。通常根据经营者行为的特征和表现形式，认定可能构成的垄断行为。（二）界定相关市场。界定相关市场，通常遵循相关市场界定的基本依据和一般方法，同时考虑知识产权的特殊性。（三）分析行为对相关市场竞争产生的排除、限制影响。分析行为对相关市场竞争产生的排除、限制影响,通常需要结合相关市场的竞争状况，并对具体行为进行分析。（四）分析行为对创新和效率的积极影响。经营者行为对创新和效率可能产生积极影响，包括促进技术的传播利用、提高资源的利用效率等。分析上述积极影响，需考虑其是否满足本指南第六条规定的条件。”（指南第三条）

综上，我们可以发现，禁止规定及意见稿在分析方法和思路进行了原则性的指引，主要重点在于在分析和确认相关市场[3]后，经营者行使知识产权的行为对相关市场的竞争情况会产生何种影响。而对于分析、判断该等行为和影响需要考虑的因素，禁止规定、意见稿和指南分别进行了列举。

分析认定经营者行使知识产权的行为对竞争的影响，应当考虑下列因素：“（一）经营者与交易相对人的市场地位；（二）相关市场的市场集中度；（三）进入相关市场的难易程度；（四）产业惯例与产业的发展阶段；（五）在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间和效力范围；（六）对促进创新和技术推广的影响；（七）经营者的创新能力和技术变化的速度；（八）与认定行使知识产权的行为对竞争影响有关的其他因素。” （禁止规定第十六条）

分析排除、限制影响的考虑因素：“（一）评估相关市场的竞争状况，可以考虑以下因素：行业特点与行业发展状况；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入的难易程度；交易相对人的市场地位及对相关知识产权的依赖程度；相关技术更新、发展趋势及研发情况等。计算经营者在相关技术市场的市场份额，可根据个案情况，考虑利用该技术生产的商品在相关市场的份额、该技术的许可费收入占相关技术市场总许可费收入的比重、具有替代关系技术的数量等。（二）对具体行为进行分析，可以考虑以下因素：经营者之间的竞争关系；经营者的市场份额及其对市场的控制力；行为对产量、区域、消费者等方面产生限制的时间、范围和程度；行为设置或者提高相关市场进入壁垒的可能性；行为对技术创新、传播和发展的阻碍；行为对行业发展的阻碍；行为对潜在竞争的影响等。判断经营者之间的竞争关系，根据个案情况，可以考虑在没有该行为的情况下，经营者是否具有实际或者潜在的竞争关系。”（意见稿第四条、指南第五条）“通常情况下，如果经营者之间具有竞争关系，其行为对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。” （意见稿第四条）

一般情况下，对于知识产权的行使与保护有其具体的相关规定（《专利法》、《著作权法》、《商标法》等），通常情况下不会直接涉及适用反垄断法进行规则。但是对于经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为仍然会受到反垄断法律法规的制约。（“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”《反垄断法》第五十五条）

根据目前我国出台的相关规定（包括征求意见稿、指南），经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的，都将可能触发的反垄断法上的问题。综上，建议经营者在行使知识产权的过程中，除关注知识产权领域的法律规范外，应当格外注意行使相关权利是否会涉上述行为，提前与技术、法务部门沟通，并进行必要的分析和研判，以免违反与反垄断领域的相关的强制规定。