众所周知，举世瞩目的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）即将于2021年1月1日正式实施，这必将对我们的司法实践产生巨大的影响。在《民法典》合同编中有关建设工程合同的条款一共有21条，相对于现行《合同法》中建设工程合同的19条，新增了第793条和第806条。新增的第793条中的第一款之规定，直接影响到目前施工合同纠纷中有关发包人请求参照无效施工合同支付工程款的认定。本文拟对此作一简要分析。

2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）正式施行，在过去近16年的实施过程中，《建设工程施工合同司法解释》对于建设工程施工合同纠纷的解决起到了十分重要的作用，也在一定程度上促进了整个建筑行业的健康发展，同时在审判实践中也引发了不少的争议。一部分争议随着2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）的施行而尘埃落定，另一部分争议始终悬而未决。其中，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”在实践中引发了两点争议：一是“承包人”请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；那么，“发包人”能否请求参照合同约定支付工程价款？二是承包人请求“参照合同约定”支付工程价款的，应予支持；那么，如果承包人的请求不是“参照合同约定”，能否得到支持？

前述第二个问题，本文不做分析。第一个问题，“当建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人能否请求参照合同约定支付工程价款”，正是本文需要探讨的问题。

《民法典》出台之前，发包人能否根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，请求参照无效施工合同支付工程价款，实践中一直存在较大的争议。

一种观点认为，发包人与承包人一样，拥有请求参照无效施工合同支付工程价款的权利。持这一观点的主要理由为：该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利；建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利；从该条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。

实践中，包括福建高院、安徽高院、江苏高院、山东高院、浙江高院、北京高院、广东高院等在内的地方高级人民法院均持这一观点，并将这一意见明确载入地方司法文件。有兴趣的读者可以查阅由人民法院出版社 2019年 1月1 日出版的《建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本 》一书。当然，这一观点的形成也并不是一蹴而就的，而是自2005年1月1日《建设工程施工合同司法解释》实施以来，在司法实践中由于不断处理大量的类似案例所逐渐形成并写入地方司法文件的。

甚至，从裁判文书网上检索到的（2014）鄂民监二再终字第00009号民事判决书中可以得知：2008年9月5日，最高人民法院曾以《关于如何理解与适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条规定的复函》答复湖北高院鄂高法（2008）152号的请示时，明确支持了上述观点。直到今天，在湖北高院的辖区内，这一意见仍然具有普遍的约束力。

此外，从江苏高院2018年月28日发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的“备注”中可以得知：2011年6月29日，最高人民法院曾在给江苏高院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复中，同样明确支持了上述观点。

就在《建设工程施工合同司法解释（二）》正式实施的2019年2月1日，最高人民法院在（2019）最高法民申343号民事裁定书中也明确支持了上述观点。

但是，建设工程施工合同纠纷的司法实践，往往是错综复杂的。

另一种观点认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利。持这一观点的理由十分简单、也十分清楚，那就是根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定的原文，一目了然，不应再对其作出任何衍生的、揣测该规定所谓立法本意的解释。

同样是最高人民法院，在（2019）最高法民申343号民事裁定书于2019年2月1日作出之前，于2019年1月29日作出了（2018）最高法民申6046号民事裁定书。在（2018）最高法民申6046号民事裁定书中，最高人民法院明确否定了“发包人可以请求参照该无效合同约定的结算条款进行结算”的观点，旗帜鲜明的表示：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利，故环球公司请求参照《工程施工合作协议》结算工程价款，缺乏法律依据。”

细心的读者或许还会发现，（2019）最高法民申343号民事裁定书是针对湖北高院二审案件提出的申诉案件，审理（2018）最高法民申6046号案件的合议庭成员中有曾作为定稿《建设工程施工合同司法解释（二）》的专班成员肖峰博士。

最高人民法院曾经对湖北高院提出的类似问题的请示专门有过复函，因此其在（2019）最高法民申343号民事裁定书中同样是针对湖北高院的案件，维持其复函的意见，自然无可厚非。而肖峰博士作为定稿《建设工程施工合同司法解释（二）》的专班成员之一，在最终审定《建设工程施工合同司法解释（二）》过程中有部分个人意见被认可写入这一司法解释，于此不再赘言，有兴趣的读者可以查阅笔者编著的中国法制出版社出版的《建设工程施工合同司法解释（二）实务指南》一书第8页。这里需要说明的是，2019年1月29日作出的（2018）最高法民申6046号民事裁定书中明确表明：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利……”，无疑在某种程度上也体现了最高人民法院对这一问题所持观点的动态变化及内部分歧。

可见，发包人能否根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，请求参照无效施工合同支付工程价款，在实践中存在着两种截然不同的观点。争议之大，犹如针尖对麦芒。这也再次印证了施工合同纠纷的复杂性，在这一领域的司法实践中存在同样巨大分歧的还远不止这一个问题。

正当我们“山重水复疑无路”之时，2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。其中，《民法典》第793条第一款正是在吸收、修改《建设工程施工合同司法解释》第二条的基础上而来，似乎“柳暗花明又一村”。

《建设工程施工合同司法解释》第二条规定的是“承包人”请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；《民法典》第793条第一款规定的是“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

业内不少专家对于《民法典》这一相关规定，大多有两点解读：一是该规定淡化了在建设工程施工合同无效且建设工程经验收合格的情形下，无论是“承包人”请求还是“发包人”请求，均“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，一槌定音，解决了之前在实践中存在的前述分歧；二是认为将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，行文更加规范。2020年10月15日，微信公众号“法盏”刊登了署名“法信”的一篇题为《民法典重点法条解读 | 关于建设工程施工合同无效处理的相关裁判规则》的文中称这一修改，“使得条文的表述更加准确、规范，更符合实务中的情形。同时本条也与《民法典》第157条建立关联，体现出了总则内容在具体领域中的适用。”

笔者认为，对于《民法典》这一规定的理解与适用，就解决前文所述的两种观点的分歧而言，唯谨慎乐观，尚有待实践的检验。虽说该规定中淡化了提出请求的主体是“承包人”还是“发包人”，也基于民事法律行为无效后折价补偿的理论，与《民法典》第157条形成了呼应，但细致研究下来，我们就会发现，客观上存在如下明显的区别：

《民法典》关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，与《建设工程施工合同司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一个是“可以”，一个是“应予”；同样，《民法典》第157条规定的“民事法律行为无效……不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”,这里的措辞是“应当”。

在法律意义上，“可以”与“应予”、“应当”的区别，不言自明，差之毫厘，失之千里。比如，《建设工程施工合同司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。“其中，人民法院“可以”“收缴当事人已经取得的非法所得”，但在实践中，人民法院却很少据此“收缴当事人已经取得的非法所得”。

概言之，根据《民法典》第793条第一款的规定，发包人提出“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的请求，最终能否得到人民法院的支持，仍不能一概而论，前文谈到的争议在某种程度上有所缓和但仍将存在。

从上述分析可知，自《建设工程施工合同司法解释》于2005年1月1日实施以来，其第二条的规定就在实践中引发了较大的争议，而16年后即将于2021年1月1日实施的《民法典》第793条第一款也难以从根本上解决该等分歧。那么，作为代理律师，我们又当如何应对《民法典》实行之后的审判实践呢？

笔者以为，从更好地维护当事人合法权益的角度，代理律师可以在类似施工合同纠纷的处理中尽量把握好一个原则，那就是相对有利的原则，也就是相对公平的原则。事实上，在具体的建设工程施工合同纠纷中，当合同无效且工程经验收合格时，有关工程价款的支付是否需要请求参照无效合同的约定，取决于是否对一方当事人相对有利。通常来说，对承包人而言，参照该等无效合同的约定支付工程价款或者说参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，是相对不利的，但也不尽然。因此，站在承包人的角度，是否需要主动请求参照合同约定结算工程价款主要取决于提出这样的请求是否有利于维护自身的合法权益，而不是生搬硬套，遇此情形即一概提出类似请求。反之，对发包人而言，亦作同样考虑，首先判断该等无效合同关于工程价款的约定是否相对有利于自身合法权益，再决策是否请求参照合同约定支付工程价款或参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

尤其是合同关于工程价款的约定存在较大不公平，会导致双方利益严重失衡的情况下，利益可能受损严重的一方当事人更是应当结合案件的实际情况积极主动提出其他相对公平合理的主张，并以“不破楼兰终不还”的精神去组织相关证据资料加以论证。

我们需要注意的是，一方面应当以《民法典》第793条第一款的规定为依据，开展相关代理工作，另一方面也不必完全受其束缚、从而放不开手脚。在全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》一书对第793条的释义中也同样谈到，“对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照建设工程合同关于工程价款的约定进行折价补偿的情况，仍需要法院根据实际情况来认定。”

除了在实践中把握好相对有利的原则之外，处理类似的纠纷，作为代理律师还应当随时动态把握实践中类案的裁判情况、深度挖掘具体个案中有利于支撑自己主张的细节事实、敏锐捕足合议庭的审理思路且有针对性的进行说理和补正。

总之，建设工程施工合同纠纷领域中发包人是否有权请求参照无效施工合同支付工程价款或者请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的争议，并不会因《民法典》的施行而停止。进言之，在类似纠纷中不仅需要考虑发包人是否具有提出该等请求的权利，还应当进一步深入考虑该等权利是否行使、如何行使的问题。于承包人而言，亦然如此。