主编简介：申林平，法学博士，锦天城（北京）律师事务所合伙人，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员，美国加州大学洛杉矶分校法学院（UCLA School of Law）访问学者。出版有《上市公司破产重整原理与实务》等专业书籍；译著《美国破产法典》。

创作团队成员还有胡玉斐（副主编）；编委：孔金标、杨箐妍、王璐琰、刘学旺、钟颖、李厚文、张高、宗士才、傅莲芳、贾丽丽、吴少卿。

第十七条 债务人有本法第二条规定的相应情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

企业不能清偿到期债务，债权人可以直接向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业有本法第二条规定的情形的，企业的董事、监事或高级管理人员可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

个人不能清偿到期债务，单独或共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以直接向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。

第十八条 向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人的基本情况；
（二）申请目的；
（三）申请的事实和理由；
（四）人民法院认为应当载明的其他事项。
企业债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

个人债务人提出申请的，还应当向法院提交破产原因及经过说明，收入状况、纳税证明、信用报告，个人财产以及夫妻共同财产清册，债权债务清册，依法承担扶养义务的未成年人和丧失劳动能力且无其他生活来源成年近亲属的基本情况，债务人合法雇用人员的工资支付和社会保险费用缴纳情况的相关材料。

诚信承诺书应承诺没有未申报的重大财产，不存在欺诈、恶意减少责任财产或者其他逃废债行为。

第十九条 债权人申请债务人破产的，还应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。

债权人针对个人债务人提出申请的，还应当向人民法院提交单独或合计持有五十万元以上到期债权的证明以及诚信承诺书。

第二十条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

法院受理破产申请后，除本法另有规定外，申请人不得请求撤回申请。

针对个人破产案件，人民法院裁定准许撤回申请的，申请人无正当理由，不得在撤回之日起一年内再次申请同一债务人破产。

第二十一条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人和破产事务管理部门，并公开破产申请。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

第二十二条 人民法院审查破产申请，一般以书面调查的方式进行；案情复杂的，可以进行听证调查。

人民法院进行听证调查的，应当提前三日通知债务人和已知债权人，必要时可以通知其他利害关系人参加。

第二十三条 针对个人破产案件，人民法院审查破产申请时，发现有下列情形之一的，应当裁定不予受理；人民法院已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请：

（一）债务人不符合本法第二条规定，或者债权人申请对债务人进行破产清算不符合第七条第四款规定的；

（二）申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的；

（三）申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的；

（四）个人债务人依照本法免除未清偿债务未超过八年的。

申请人因第一款第二项、第三项情形造成他人损失的，应当承担赔偿责任。

第二十四条 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。
债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交本法第十九条规定的相关材料。

第二十五条 人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第二十六条 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。
通知和公告应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人的名称或者姓名；
（二）人民法院受理破产申请的时间和适用程序；
（三）申报债权的期限、方式和注意事项；
（四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；
（五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；
（六）第一次债权人会议召开的时间和地点；
（七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

在个人破产案件中，还应载明限制债务人行为的决定。

第二十七条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，企业债务人的有关人员承担下列义务：
（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；
（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

第二十八条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但个别清偿使债务人财产受益或者属于债务人正常生产、生活、工作所必需的除外。

第二十九条 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

第三十条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

第三十一条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

第三十二条 人民法院受破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人财产权利的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行并应当由管理人代为参加。

第三十三条 除本法另有规定外，自人民法院裁定受理破产申请之日起至终结破产程序之日止，涉及债务人财产权利的民事诉讼，应当由裁定受理破产申请的人民法院管辖。

第三十四条 在个人破产案件中，人民法院裁定受理破产申请后，债务人死亡的，其遗产继承人一致同意继续进行破产程序或者没有遗产继承人的，由管理人依照本法相关规定对其遗产进行接管、变价和分配后，由人民法院裁定终结破产程序。

债务人的遗产继承人在债务人死亡之日起三十日内无法达成一致意见的，人民法院应当裁定终结破产程序。管理人以债务人财产或者遗产清偿已经发生的破产费用和共益债务后，依照《中华人民共和国民法典》有关继承的规定处理。

第三十五条 自人民法院公开破产申请之日起十五日内，债权人或债权人会议可以向人民法院推荐管理人人选。

人民法院同意债权人或债权人会议推荐的管理人人选的，应当在裁定受理破产申请时同时作出指定管理人的决定。管理人执行职务的费用由其推荐人预付。

多名债权人推荐不同的管理人人选的，人民法院可以从中指定一名或者多名管理人。

债权人未推荐管理人人选或者人民法院认为债权人推荐的人选不适宜担任管理人的，人民法院应当在裁定受理破产申请时，通知破产事务管理部门五日内提出管理人人选；破产事务管理部门提出人选后，人民法院应当在五日内作出指定管理人的决定。 

第三十六条 管理人依照本法规定执行职务，向破产事务管理部门报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

第三十七条 管理人由符合条件的个人或者机构担任。律师、注册会计师以及其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人或者相关中介服务机构，经破产事务管理部门认可，可以担任管理人。

管理人的任用、履职和报酬管理具体办法，由市人民政府制定。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）与本案存在经济往来、业务工作往来及身份关系等方面的利害关系；

（四）法律、行政法规规定或者人民法院、破产事务管理部门认为不宜担任管理人的其他情形。

个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

第三十八条 管理人应当勤勉尽责，忠实履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提出对个人债务人豁免财产清单的意见，调查、接管个人债务人可供分配的财产；

（九）拟定破产财产分配方案并实施分配；

（十）提议、协调召开债权人会议；

（十一）管理、监督、协助重整计划或者和解协议的执行；

（十二）管理、监督个人债务人在考察期的行为；

（十三）人民法院、破产事务管理部门依照本法以及其他规定要求管理人履行的其他职责。

第三十九条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止企业债务人的营业或者有本法第九十条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

第四十条 经人民法院许可，在企业破产案件中，管理人可以聘用企业经营管理人员。

管理人认为确有必要的，经人民法院许可，可以聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强工作。

前款聘用其他人员产生的费用需要列入破产费用的，应当经债权人会议同意。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

第四十一条　社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

（二）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

（三）与本案有利害关系；

（四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（五）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的；

清算组成员参照适用前款规定。

第四十二条 个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业资格被取消、吊销；

（二）与本案有利害关系；

（三）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（四）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

（五）因健康原因无法履行职务；

（六）执业责任保险失效；

（七）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的；

清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。

第四十三条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。正当理由的认定，参照本法第四十一条、第四十二条规定的情形。

第四十四条 中国破产管理人协会和各省、市破产管理人协会是依法成立的管理人自我约束、自我管理、自我规范的社会组织。

中国破产管理人协会依法设立并取得非营利法人资格。

中国破产管理人协会是由入选管理人名册，担任破产案件管理人并依法履行管理人职责的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构、破产管理专业人员以及教学科研机构自愿组成的联合性、非营利性、自律性社会组织。

中国破产管理人协会的设立及运行办法，由最高人民法院会同国务院有关部门制定。

地方各级人民政府、人民法院应当支持、引导和推动本辖区范围内管理人协会的建立和运行，地方各级破产管理人协会的设立办法可以参照适用中国破产管理人协会的有关规则。

第四十五条 中国破产管理人协会的业务范围：

（一）开展破产管理人制度政策和法律事务的调查研究；

（二）协调协会内外的关系,加强同行业合作,促进会员间、会员与业务指导单位之间的信息交流与合作；

（三）反映会员诉求，维护会员权益，为会员履行管理人职责提供必要协助；

（四）组织会员开展业务培训、经验交流和学术研讨等活动,提高管理人职业水平；

（五）建立、健全破产管理人行业自律规则,完善行业监督和评价机制, 制定行业相关标准和实施细则，规范管理人执业行为,防范管理人执业风险；

（六）接受有关破产事务咨询,并提供意见和建议；

（七）对会员单位进行年度考评,该考评结果报业务主管单位备案,并作为业务主管单位对管理人进行考核的重要参考；

（八）实施行业准入、管理和惩戒,对于违反职业规范的管理人予以纪律处分；

（九）代表中国破产管理人协会与国外破产管理人自治组织交流、合作；

（十）在法律规定的范围内从事其他与破产业务相关事宜。

第四十六条 各省、自治区、直辖市破产管理人协会是协会的地方组织，接受协会的指导和监督。

地方破产管理人协会的章程和会费标准由其内部全国破产管理人代表大会依法制定，并报协会和当地政府主管行政机关备案。

省、自治区以下成立的破产管理人协会，须经省级破产管理人协会批准，报协会备案，其组织运行、职责权限，依照国家法律、行政法规及所在地省级协会的规定办理。

第四十七条 各级政府应当设立破产事务管理部门或指定部门履行破产管理职责。破产事务管理部门应当履行下列职责：

（一）确定管理人资质，建立管理人名册；

（二）依照本法规定提出管理人人选；

（三）管理、监督管理人履行职责；

（四）提供破产事务咨询和援助服务；

（五）协助调查破产欺诈和相关违法行为；

（六）实施破产信息登记和信息公开制度；

（七）建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制；

（八）其他与本法实施有关的行政管理职责。

第四十八条 除依法不公开的信息外，破产事务管理部门应当及时登记并公开破产申请、行为限制决定、财产申报、债权申报、分配方案、重整计划、和解协议、免责考察等相关信息，供有关单位和个人依法查询。

第四十九条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

第五十条 除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。

第五十一条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

第五十二条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

撤销权自管理人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自上述行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第五十三条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。    

在个人破产案件中，个别清偿属于债务人正常生活、工作所必须的，不得撤销。

撤销权自管理人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自上述行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第五十四条 涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

第五十五条 因本法第五十二条、第五十三条或者第五十四条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

第五十六条 人民法院受理企业破产申请后，企业债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

第五十七条 企业债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

第五十八条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

第五十九条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

第六十条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

第六十一条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

第六十二条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用、衍生诉讼费用和执行费用、公告费、公证费、财产保全费、鉴定费、调查费用等；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，聘用评估、审计或其他专业机构的费用、场地费、保管费等。

（四）债权人会议费用。

第六十三条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用、借款以及由此产生的纳税义务及其他债务； 

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

第六十四条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

第十七条　申请主体与申请条件

【法条原文】

第七条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整、破产清算或与债务人和解的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

【修改条文】

第十七条 债务人有本法第二条规定的相应情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

企业不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业有本法第二条规定的情形的，企业的董事、监事或高级管理人员可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

个人不能清偿到期债务，单独或共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以直接向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。

【新增条文】无

【域外经验】

根据日本倒产法的有关规定[1]，破产程序即清算程序，原则上依照申请人申请而开始，但当其他倒产程序中途终结后引发关联破产时，法院可依职权启动破产程序。破产程序的申请人，除债权人和债务人外，法人的理事、董事、有限责任公司等的业务执行出资人、清算人等都具备申请开始破产程序的权利。继承财产的破产，除了被继承人的债权人，受遗赠人、继承人、继承财产管理人、遗嘱执行人也享有申请破产的权利。信托财产的破产，除了信托债权人和受益人，受托人也享有破产申请权。修改破产法时，日本学界和立法界曾就是否给予政府相关监管部门破产申请权利的问题有过很大争论。有观点主张为了早日解散实施不道德商业行为的企业主体，防止其损害进一步扩大，有必要赋予监管部门破产申请权；但这一做法与放宽法律制裁的潮流相左，学者也都强烈批判，因而现行破产法并未采用该提案。民事再生程序即重整程序，必须依申请开始，法院不得依职权启动再生程序。债务人为自然人的，日本国内有营业所、住所、居所或者财产时才能提出；债务人为法人及其他社团、财团的，日本国内有营业所、事务所或者财产时才能提出。

根据香港《破产条例》[2]第3条的规定，在个人破产制度中，债权人、债务人、受债务人提议且债权人同意的自愿安排所约束的代名人（nominee，监督债务人在自愿安排中所提出的计划的执行的人）或债务人外的其他人、刑事破产令已被作出时的法定申请人可以提交破产申请。在债权人申请债务人破产的情况下，香港破产条例对此施加多重限制。根据《破产条例》第6条的规定，首先，对债权人就债权金额、债权有无抵押的性质、债权是否有望得到清偿等方面加以限制。其次，要求提交申请的债权人必须事先已经向债务人送达一份法定要求偿债书要求其清偿债务或提供抵押，或者提供能够使债权人相信其将到期清偿债务的证据，而该偿债书被送达后3星期后仍未得到履行；或者经法院的判决或命令而就债权人的债项发出的执行判决或其他法律程序文件已被交回，但该债权仍未获清偿或完全清偿。享有抵押权的债权人通常不得提交破产申请，但若在申请书中载明若启动破产程序，则愿意为破产人的所有债权人利益而放弃抵押或者表明存在超额抵押的部分且系针对无抵押的债权金额而申请债务人破产，则也可提交破产申请。

【学者观点】

现在已有数多学者主张在破产法中增设以董事为代表的企业决策机构或执行机构成员申请破产的义务。有学者从公司的经济状况对董事行为的激励效果出发，认为当公司的经营出现严重困难时，为了获得更多利润、摆脱困境，股东和董事更倾向于作出高风险的商业决策，而董事的机会主义行为极有可能损害债权人在公司中的利益，并提出设定董事个人的民事责任，为处于破产边缘之公司董事提供一种能够平衡其可能具有的不当激励的反向激励，从而促使其尊重和保护公司债权人的利益，具体而言，就包括在要求债务人承担一般性的破产申请义务的基础上进而规定由董事在一定期间内提出破产申请的义务，否则就要对债权人因此遭受的损失承担赔偿责任。[3]就申请义务主体，有学者主张如果是公司，则由董事申请；如果为非公司法人企业，则由法定代表人申请；如果是国家出资企业，则董事或法定代表人负有在规定期间内向履行出资职责的机构报告企业破产事实并提出破产建议的义务。[4]

【编者说明】

本条中，第一，增设了企业的执行机构或者决策机构的成员向人民法院提出对企业债务人实施破产程序的规定，通过该规定，可以有效解决“僵尸企业”的现象，同时执行机构或决策机构的成员基于对企业自身情况的了解，也可以通过摆脱企业内部的利益争斗和程序僵化并及时提出破产重整以实现企业的“重生”。但是，编者认为不宜将企业的董事、监事及高级管理人员提交破产申请设置为一项义务，因为在破产程序尤其是破产重整程序中，是否申请破产系决策层在众多考量下所作的选择，例如是否能够引入重整投资人等，也可以说是一项商业决策。而决策成员作出此决策是否须承担责任，应考量其是否尽到忠实、勤勉等义务，而不宜直接以是否提交破产申请作为其责任来源，强制决策成员提交破产申请，尤其是企业意图实施破产重整的情况下，未必能够使得破产重整案件得以受理，也未必有利于企业顺利进入重整程序并重整成功。

第二，本建议稿中后文将构建债权人提交和解申请的相关规则，因此对本条有关债权人申请破产的规定予以调整，经过调整后，债权人可以直接向人民法院申请债务人破产清算，而根据后文的规定，在经过债权人会议的同意后，债权人也可以向人民法院申请进行和解。第三，根据《深圳经济特区个人破产条例》第八条、第九条的规定就个人破产案件的申请主体以及债权人提交申请的条件在本条中予以明确。

第十八条　申请破产需提交的材料

【法条原文】

第八条 向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

破产申请书应当载明下列事项：

（一）申请人、被申请人的基本情况；

（二）申请目的；

（三）申请的事实和理由；

（四）人民法院认为应当载明的其他事项。

债务人提出申请的，还应当向人民法院提交主体资格证明文件，财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

【修改条文】

第十八条 向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人的基本情况；
（二）申请目的；
（三）申请的事实和理由；
（四）人民法院认为应当载明的其他事项。
企业债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

个人债务人提出申请的，还应当向法院提交破产原因及经过说明，收入状况、纳税证明、信用报告，个人财产以及夫妻共同财产清册，债权债务清册，依法承担扶养义务的未成年人和丧失劳动能力且无其他生活来源成年近亲属的基本情况，债务人合法雇用人员的工资支付和社会保险费用缴纳情况的相关材料。

诚信承诺书应承诺没有未申报的重大财产，不存在欺诈、恶意减少责任财产或者其他逃废债行为。

【新增条文】无

【编者说明】

债务人或债权人向人民法院提出破产申请时，均需提交破产申请书和有关证据。此外，若系债务人提出破产申请，基于债务人相较于债权人无疑更了解自身财务状况的情况，还应当向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册、财务会计报告等以帮助法院查明债务人是否具有破产原因从而受理破产案件，此外，债务人还应当提交所雇职工的安置预案以及工资、社保的缴纳情况的相关材料，从而切实保障职工利益。结合《深圳经济特区个人破产条例》以及深圳破产法庭的《个人破产申请材料全指引》[5]等有关规定，编者将个人债务人申请破产时所需要的提交的材料融合进现行的《企业破产法》第八条的规定中，从而就破产制度中提出破产申请时申请人尤其是债务人所需提交的材料作此规定。

第十九条  债权人申请需提交的材料

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第十九条 债权人申请债务人破产的，还应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。

债权人针对个人债务人提出申请的，还应当向人民法院提交单独或合计持有五十万元以上到期债权的证明以及诚信承诺书。

【域外经验】

根据日本倒产法的规定，在破产或再生程序中，为防止滥用破产程序的可能，债权人提出申请的，需要向审判机构初步证明自己的债权以及破产程序开始原因事实的存在；公司董事等高级管理人员申请公司破产的，除非全体董事同意，否则也需要对破产程序开始原因加以初步证明。债务人申请破产的案件，因为不存在滥用的可能性，因此不要求当事人提供上述证明。此外，债务人自己申请破产的，需要在提交申请书时一并提交家庭会计状况报告书（即每月的收入支出概况）、享受生活保障援助的证明文件、预扣税的收据、课税证明书、身份证明、储蓄金存折、私家车登记事项及生命保险的证明文件等。[6]

【编者说明】

债权人申请债务人破产的，一方面，为防止其滥用破产程序，因此应当要求其初步证明债务人破产原因的存在；另一方面，债权人对债务人的财务状况的了解有限，因此不应当对债权人的证明义务提出过高的要求，所以编者认为可以将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》中第六条的规定即要求债权人提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，纳入破产法的规定中。此外，结合《深圳市经济特区个人破产条例》以及深圳破产法庭发布的《个人破产申请材料全指引》[7]，编者在本条中就债权人申请个人债务人破产所需提交的材料作出了特殊规定。

第二十条　破产申请的撤回

【法条原文】

第九条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

【修改条文】

第二十条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

  法院受理破产申请后，除本法另有规定外，申请人不得请求撤回申请。

针对个人破产案件，人民法院裁定准许撤回申请的，申请人无正当理由，不得在撤回之日起一年内再次申请同一债务人破产。

【新增条文】无

【编者说明】

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，因此在破产申请被受理后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许，基于此，编者直接将其列为本条第二款。此外，为避免个人破产案件中申请人滥用破产申请，编者参考《深圳市经济特区个人破产条例》第十一条的规定，设置有本条第三款之规定。

第二十一条　破产申请的处理

【法条原文】

第十条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

【修改条文】

第二十一条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人和破产事务管理部门，并公开破产申请。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

【新增条文】无

【编者说明】

本建议稿第三章第二节将就破产事务管理部门作出专门规定，破产事务管理部门可以依据本建议稿规定提出管理人人选，监督管理人履行职责，进行政府各部门办理破产事务的协调工作，因此编者认为可以参考《深圳市经济特区个人破产条例》（以下简称为“《深圳条例》”）第十条，规定人民法院收到破产申请后除通知债务人外，还应当通知破产事务管理部门以方便其及时履行相应职责。此外，《深圳条例》以及其他规范性文件也强调破产信息的公开，因此，编者也在本条中就破产申请的公开作有规定。

第二十二条 破产申请的审查

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第二十二条 人民法院审查破产申请，一般以书面调查的方式进行；案情复杂的，可以进行听证调查。

人民法院进行听证调查的，应当提前三日通知债务人和已知债权人，必要时可以通知其他利害关系人参加。

【域外经验】

根据日本倒产法有关规定，在债务人申请破产后，法院在审理破产程序开始原因时可审询债务人，但该审询程序通常较简单，仅限于确认已提交文书的真实性。此外，享受最低生活保障的债务人，可免去审询程序直接开始破产程序。[8] 

根据香港《破产条例》[9]第11条规定，法院可就任何债权人或债务人的申请进行聆讯，并且破产事务官（official receiver）可出庭，并可传召、讯问及盘问任何证人。

根据德国破产法的有关规定，破产程序因债务人或债权人的申请而启动，在启动程序中，破产法院要依职权主动审查程序启动的前提条件即启动原因（支付不能、濒临支付不能、资不抵债）是否存在、破产财团是否充分到足以支付程序费用。[10]

《美国破产法典》[11]中听证制度也发挥着重大的作用，如在确定是否任命临时托管人、是否向专业人员支付报酬、是否解除冻结、在常规营业范围外处置破产财产等事项时均需举行听证，就破产案件的受理而言，第303条就规定在债务人向法院提交破产申请的情况下，法院只有在向所有债权人发出通知并举行听证的情况下，才能驳回破产申请。

【编者说明】

本条系参考《深圳市经济特区个人破产条例》第十二条而就破产申请的审查方式所作的具体规定，除明确审查方式外，还通过在破产申请审查中引入听证制度而强调在破产案件实施过程中听证制度所能发挥的重要作用。

第二十三条 个人破产申请不予受理或驳回申请的情形

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第二十三条 针对个人破产案件，人民法院审查破产申请时，发现有下列情形之一的，应当裁定不予受理；人民法院已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请：

（一）债务人不符合本法第二条规定，或者债权人申请对债务人进行破产清算不符合第七条第四款规定的；

（二）申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的；

（三）申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的；

（四）个人债务人依照本法免除未清偿债务未超过八年的。

申请人因第一款第二项、第三项情形造成他人损失的，应当承担赔偿责任。

【域外经验】

根据日本倒产法有关规定[12]，若未预缴程序费用，申请倒产的目的不正当，或者已经启动其他倒产程序，则法院可驳回破产或再生申请。就民事再生制度而言，若明显不具备制定、表决通过或批准再生计划草案的可能性，则法院也可驳回再生申请。

根据香港《破产条例》第[13]6D条的规定，在个人破产制度中，若法院认为债务人并不存在无法偿付债务的情况或可能，则法院可驳回破产申请。

【编者说明】

个人破产制度通过免责制度和豁免财产制度等帮助债务人经济重生，而债务人享受个人破产制度的益处也并非无条件的，其必须是“诚实且不幸”的债务人，即需诚实履行各项义务。因而，编者参考《深圳经济特区个人破产条例》第十四条，在本条中就个人债务人的诚实义务作出特殊规定，以此作为人民法院受理个人债务人的破产案件的条件。

第二十四条　裁定受理与债务人提交材料

【法条原文】

第十一条 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

【修改条文】

第二十四条 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交第十九条规定的相关材料。

【新增条文】无

第二十五条　裁定不受理与驳回申请

【法条原文】

第十二条 人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

【修改条文】无

【新增条文】无

第二十六条　通知债权人与公告

【法条原文】

第十四条 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。

通知和公告应当载明下列事项：

（一）申请人、被申请人的名称或者姓名；

（二）人民法院受理破产申请的时间；

（三）申报债权的期限、地点和注意事项；

（四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；

（五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；

（六）第一次债权人会议召开的时间和地点；

（七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

【修改条文】

第二十六条 人民法院或管理人应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。
通知和公告应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人的名称或者姓名；
（二）人民法院受理破产申请的时间和适用程序；
（三）申报债权的期限、方式和注意事项；
（四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；
（五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；
（六）第一次债权人会议召开的时间和地点；
（七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

在个人破产案件中，还应载明限制债务人行为的决定。

【新增条文】无

【域外经验】
根据日本破产法有关规定[14]，受理破产申请的裁定（即破产程序的开始裁定）被作出后，应当公告以下内容：裁定主文的内容、破产管理人的姓名、债权申报期间、财产状况报告会议以及债权审查期间或期日、禁止破产人之债务人向破产人清偿债务等。同时应将这些事项通知破产管理人、破产人、已知债权人、破产人之债务人，或是破产人的财产持有者以及工会等。

根据香港《破产条例》[15]第16条，在个人破产案件中，破产事务官应公告破产命令的有关情况，注明债务人的姓名、住址以及情况，作出该命令的日期以及提交破产申请的日期。

【编者说明】

根据本建议稿后文就个人破产制度所作的规定，人民法院受理破产申请时应当同时作出限制债务人行为的决定，因此参考《深圳经济特区个人破产条例》第二十条的规定，在本条中规定在通知债权人并发出公告时，应当载明限制债务人行为的决定。

第二十七条　企业债务人的有关人员的义务

【法条原文】

第十五条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：
（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；
（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

【修改条文】

第二十七条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，企业债务人的有关人员承担下列义务：
（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；
（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

【新增条文】无

【编者说明】

本建议稿同时包含企业破产制度和个人破产制度，因而对《企业破产法》第十五条的规定作相应修改，就企业债务人的有关人员的义务作以规定。

第二十八条　债务人个别清偿的无效

【法条原文】

第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

【修改条文】

第二十八条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但个别清偿使债务人财产受益或者属于债务人正常生产、生活、工作所必需的除外。

【新增条文】无

【域外经验】
根据日本破产法有关规定[16]，破产程序开始后，对破产财产管理处分的权利将从债务人处转移至破产管理人处。因此，破产程序开始后，债务人所作的法律行为在破产程序中无法主张其行为的效力。在民事再生程序中，原则上也禁止清偿债权，但法律针对部分债权，例外允许在程序开始后以法院的许可为条件，进行合法清偿。第一是小额债权，小额债权的早期清偿有助于减少债权人的人数，促进民事再生程序的顺利展开，或者若不清偿特定的小额债权，则可能阻碍再生债务人的正常企业运营，如供应商债权等。第二，以再生债务人为主要交易对象的中小企业对再生债务人的债权。若严格按照原则，一律禁止个别清偿，作为交易相对方的中小企业就很可能面临资金周转困难，引发连锁倒产。因此，法律允许综合衡量实际的交易状况、再生债务人的资产状况等事项，基于社会政策的考量，例外地允许在民事再生程序中对该类债务予以合法清偿。

香港《破产条例》[17]第12条规定，除该条例另有规定外，除非债权人获得法院许可并遵守法院所施加的条款，否则不得就该债权从破产人处获得救济，也不得进行或启动任何诉讼或其他法律程序。

【编者说明】

本条修订系根据《深圳经济特区个人破产条例》第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十六条而作。根据本条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但个别清偿使债务人财产受益或者属于企业债务人正常生产，或者个人债务人生活、工作所必需的除外。

第二十九条 交付财产

【法条原文】

第十七条 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
　　债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

【修改条文】无

【新增条文】无

第三十条　待履行合同

【法条原文】

第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

【修改条文】无

【新增条文】无

【域外经验】

根据日本破产法有关规定，破产管理人享有履行或解除双方未履行合同的权利，以使对破产财团有利的合同存续，不利的合同则可解除。同时规定，破产管理人选择继续履行合同的，合同相对方所享有的债权作为财团债权予以保留；合同被解除的，合同相对方所享有的损害赔偿权仅作为破产债权。但与此同时，破产管理人的合同解除权会导致合同相对方的法律地位处于不安定的状态。为此，法律赋予了合同相对方催告权，即要求一定期间内，破产管理人对选择解除合同或是存续合同需做出明确的答复；在此期间内如果没有明确的意思表示，则视为管理人选择解除合同。除一般性规定外，日本破产法又分别规定了以持续支付为目的的双务合同、租赁合同、委托合同、存在市场行情的商品交易所涉及的合同的特别处理。[19]

《美国破产法典》第365条也就待履行合同和未到期租约的处理作出了十分具体、详尽的规定，除规定待履行合同的一般处理原则外，又以列举方式规定了特殊类型合同，包括租赁合同、知识产权许可合同以及贷款合同等的特殊处理规则。即除法典另有规定外，破产管理人可确认或拒绝确认债务人的任何待履行合同或未到期租约，但若债务人就待履行合同或未到期租约已经发生违约行为，则破产管理人仅在纠正违约行为、就违约所导致的损失进行赔偿或提供及时赔偿的担保并为未来的履行提供充分担保的情况下才得确认该待履行合同或未到期租约。此外，在第7章清算案件中，若破产管理人在破产救济令被作出后60日内或在法院出于特定事由而在该期间内加以延长的时间内，仍未确认或拒绝确认债务人的待履行合同或未到期租约，则被视为拒绝确认该合同或租约。[20]

【编者说明】

本条规定了债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的处理方式，管理人可选择解除合同或继续履行，从而最大程度保留或增加债务人的财产并最终维护债权人的利益。域外立法中除就待履行合同的一般处理原则作以规定外，还多将各项合同类型化并作出特殊规定，如租赁合同、知识产权许可合同、贷款合同等。因此，编者建议在保留现行《企业破产法》第十八条的情况下，后续通过司法解释等规范性文件的补充，就特殊类型的合同的解除或履行作出单独规定。

第三十一条　保全措施解除与执行程序中止

【法条原文】

第十九条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

【修改条文】无

【新增条文】无

第三十二条　民事诉讼或仲裁的中止与继续

【法条原文】

第二十条 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

【修改条文】

第三十二条 人民法院受破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人财产权利的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行并应当由管理人代为参加。

【新增条文】无

【域外经验】

根据日本《民事再生法》第四十条的规定，法院作出再生程序开始的裁定后，有关再生债务人财产的诉讼程序中基于再生债权提起的程序，应当中止。法院作出管理命令后，再生债务人的业务执行和财产管理权限，专属于法院指定的管理人；有关再生债务人财产的诉讼，应当由管理人担任原告或者被告。

【编者说明】

本条系参照《深圳经济特区个人破产条例》第二十九条所作的修订。在个人破产案件中，有关债务人的民事诉讼或仲裁还包括涉及债务人的人身权利的民事诉讼或仲裁，由于并不涉及财产权利，因而对破产案件的进行和财产的接管并无影响，所以无需在管理人接管财产前中止，而且事实上管理人也无法代债务人参与涉及人身权利或关系的民事诉讼或仲裁。

第三十三条　债务人的民事诉讼的管辖

【法条原文】

第二十一条 人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

【修改条文】

第三十三条 除本法另有规定外，自人民法院裁定受理破产申请之日起至终结破产程序之日止，涉及债务人财产权利的民事诉讼，应当由裁定受理破产申请的人民法院管辖。

【新增条文】无

【编者说明】

本条也系参照《深圳经济特区个人破产条例》，针对个人破产制度的建立而就《企业破产法》第二十一条所作的修订，具体修订理由同上条。

第三十四条 债务人死亡后的破产程序

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第三十四条 在个人破产案件中，人民法院裁定受理破产申请后，债务人死亡的，其遗产继承人一致同意继续进行破产程序或者没有遗产继承人的，由管理人依照本法相关规定对其遗产进行接管、变价和分配后，由人民法院裁定终结破产程序。

债务人的遗产继承人在债务人死亡之日起三十日内无法达成一致意见的，人民法院应当裁定终结破产程序。管理人以债务人财产或者遗产清偿已经发生的破产费用和共益债务后，依照《中华人民共和国民法典》有关继承的规定处理。

【域外经验】

根据日本《破产法》第227条的规定，破产程序开始后，若自然人债务人死亡，则破产程序基于继承财产继续进行。但是根据第226条的规定，当事人申请破产后，破产程序开始裁定作出前，破产人死亡的，财产继承开始后的1个月以内，继承债权人或继承人申请破产程序继续进行的，破产程序继续进行，未作有该申请的，破产程序终结。[21]

根据香港《破产条例》第103条的规定[22]，若已被提交的破产申请所针对的债务人去世，则除非法院作出其他命令，有关法律程序仍须继续进行，就像该债务人仍然在世一样。同时第112条规定，针对已故债务人，若假设该债务人在世时满足破产条件，则债权人可向法院提交申请，请求法院按照破产法对该债务人的遗产进行管理。对已故债务人的遗产进行破产管理的命令一经作出，该债务人的财产即归属于破产事务官，其应当随即根据破产法将该财产变现并分发。

根据德国《破产法》第11条的规定，破产程序适用于自然人、法人及无权利能力的社团的财产；无法律人格的公司的财产以及遗产、持续共同共有关系的共同财产或配偶共同管理的共有财产。[23]

【编者说明】

本条系参照《深圳经济特区个人破产条例》第三十一条而就债务人死亡后的破产程序所作的规定。

第三十五条 管理人选任

【法条原文】

第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

第二十二条 管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

【修改条文】

第三十五条 自人民法院公开破产申请之日起十五日内，债权人或债权人会议可以向人民法院推荐管理人人选。

人民法院同意债权人或债权人会议推荐的管理人人选的，应当在裁定受理破产申请时同时作出指定管理人的决定。管理人执行职务的费用由其推荐人预付。

多名债权人推荐不同的管理人人选的，人民法院可以从中指定一名或者多名管理人。

债权人未推荐管理人人选或者人民法院认为债权人推荐的人选不适宜担任管理人的，人民法院应当在裁定受理破产申请时，通知破产事务管理部门五日内提出管理人人选；破产事务管理部门提出人选后，人民法院应当在五日内作出指定管理人的决定。

【新增条文】无

【域外经验】

纵观当今世界各国破产法的规定，由于不同的破产程序理念的影响，在破产管理人的选任主体的制度设计上差异明显，主要存在三种立法例，即由法院指定选任、由债权人会议选任和由法院与债权人会议共同选任。

一、法院选任模式

法院选任模式下，顾名思义，通常强调法院在破产程序中的强制干预职能，注重破产管理人在公法上的权利和地位。法院居于主导地位，有权独立地决定破产管理人的人选，而不为破产当事人的意志所左右。破产管理人对法院负责，受法院监督，即使债权人会议对法院的选任决定不服，也不能直接推翻其决定而另行选任，唯一的救济措施是向法院提出异议，表明该破产管理人无法公正履行职责，请求予以更换，但法院仍然掌握着最终决定权，可以基于异议的理由不成立而驳回申请。由法院主导的最大优点在于效率较高，在受理破产案件时管理人即可确定；并且能够及时接管债务人的财产，防止债务人通过各种手段非法转移财产。但该模式存在债权人的共同意志难以体现的缺陷，限制了债权人的话语权。

该种模式多存在于大陆法系国家，如法国、意大利、日本、埃及、泰国、比利时、韩国等国家均采用此种做法。日本《破产法》第七十四条规定：法院选任破产财产管理人；第七十五条第二款规定：法院可以依据利害关系人的申请或者职权，解任破产财产管理人。[24]

 二、债权人会议选任模式

债权人会议选任模式以债权人选任破产管理人为原则,以法院或其他机构选任破产管理人为例外。债权人会议享有充分的自主权去选择合意的破产管理人，法院对债权人会议的决定原则上不进行干涉，只有在债权人会议因分歧过大，不能形成统一意见而无法进行选任的情况下，法院才会为了维护所有债权人的共同利益而选任破产管理人。此种立法模式背后的理念认为破产清算是为债权人共同利益进行的，负责破产清算的机构应当由债权人会议选任，才有助于保障债权人的利益，充分尊重债权人在破产程序中的意思自治;并且可以在一定程度上体现法院的中立性，避免法院对私权利的不正当干预，防止暗箱操作等不良现象。但这种选任方式也存在弊端，如果债权人的人数众多，选任程序就会费时费力，造成效率低下，甚至会出现选不出破产管理人的情形；并且大债权人会更容易对破产管理人进行经济上所控制，使破产管理人的中立性丧失，损害中小债权人的利益，使破产程序丧失起码的公正性,进而影响破产程序的顺利进行。

该种模式多存在于英美法系国家，典型代表有美国、英国、加拿大等。《美国破产法典》第702条规定：“持有正当、无纠纷、明确可清算、无担保债权的债权人有权以多数赞成票方式选任破产托管人，同时应当满足投赞成票的债权人持有该类债权占比至少为 20%。若不能依上述规则选出破产受托人，则由联邦托管人指定的临时托管人担任破产受托人。”[25]加拿大《破产法》规定：“法院宣告破产令后，债权人将组织第一次债权人会议，从加拿大破产监管局颁发执照的受托人中选任一名破产财产受托人。”[26]欧盟众多成员也非常重视债权人的主导作用，如英国、保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚、捷克共和国、爱尔兰、马耳他和瑞典等8个欧盟成员国法律规定债权人在破产管理人选任上起着重要或是主导作用。保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚和捷克共和国法律规定司法机关根据债权人会议的决定任命破产管理人。[27]

三、法院与债权人会议共同选任模式（双轨制模式）

随着破产法的不断发展，破产管理人完全由法院指定或完全由债权人会议选任的作法已被多数国家所抛弃，各国都在普遍寻求一种可以完美融合法院指定和债权人会议选任优点的选任方式，而这种相结合的模式就是法院与债权人会议共同选任模式。采用法院与债权人会议共同选任的模式又被称为“双轨制”（以下简称“双轨制”模式）。在该模式下，原则上由法院选任，但允许债权人会议另行选任。因此既充分保护了债权人的合法权益，又在最大程度上尊重了债权人的意思自治。这种模式避免了公权力的过度干涉和债权人的权利滥用，体现了公法上的强制和私法上的自治相结合的价值取向，正在被更多的国家所采用。但也有学者认为，该模式可能导致管理人的不确定性不利于提高管理人行使职权的积极性，从而会增加管理工作的困难。[28]

采用“双轨制”模式的国家（地区）的典型代表有德国、我国台湾地区。德国《支付不能法》第 27 条、57 条规定：“支付不能管理人由支付不能法庭任命；债权人会议可以选任另一名候选人替代法院指定的支付不能管理人，由法庭审查管理人是否合理，债权人可以对法庭的否决裁定提起上诉。”[29]因此在德国，债权人大会可以在法院推荐的人选之外选出替代人选，新的管理人需要得到法院的认可，但是法院只能因其能力不足而拒绝确认。[30]我国台湾地区《破产法》第64条规定：“法院在破产宣告时指定破产管财人”，第83条规定：“前项破产管财人，债权人会议可另行选任。”[31]

【学者观点】

破产管理人是指破产案件受理后依法成立的,在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟定和执行等事务的专门机构或个人。破产管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，其能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。[32]而破产管理人选任制度,涉及破产管理人的选任模式和更换的程序法和实体法问题。它是保障破产财产有效管理和处分,和解、重整或请算等破产程序有序公正展开,以及财产分配实质公平的关键，需要予以高度关注。

根据我国现行《企业破产法》第二十二条的规定，我国破产管理人由法院指定产生，同时赋予债权人会议一定的否决权，或者称作异议权，即只能请求人民法院更换管理人，但是否更换管理人仍由人民法院决定。此种法院选任模式具有一定合理性，其最大优点在于能使破产管理人及时产生，保证破产程序高效进行；并且能够及时接管债务人的财产，防止债务人通过各种手段非法转移财产。但是该单一模式的弊端也逐渐暴露出来，并为学界众多学者所诟病。

针对该法院选任模式存在的问题，学界进行了充分的探讨，代表性的学者观点包括：学者姚彬、梦伟认为该模式会对债权人的自治权利造成较大的束缚，有违破产法中最大程度保护债权人利益的根本目的，而且法院直接选任破产管理人过多地干预了原本理应由私人自行解决的私权关系，有损法院公正、中立、独立行使司法权的法律地位。[33]韩长印教授持类似观点，认为应制定相应规范，正确厘清法院与管理人的关系，确立管理人的中立地位。换言之，法院在破产案件中应当保持“超脱”地位，只对破产案件进行业务指导和最后把关。原因在于在破产实务中，有时由于管理人自身能力不足，或者人民法院过度介入，致使法院对于管理人执行职务的监督异化为对管理人的领导，管理人向法院提交的文件也包含了一些不该请示的事项，并完全依照法院的意见进行处理，变相地使得管理人成为法院审理破产案件的“下属部门”，甚至沦为法院处理破产案件的意思执行者。长此以往，管理人无法通过实际操作积累破产实务经验、提高工作能力，也降低了自身的权威性，阻碍了破产工作的顺利开展，损害了相关当事人的合法权益。[34]杨仕兵、叶璐、苏培培从单一的选任主体这一角度出发，指出我国目前单一的破产管理人选任主体容易造成选任不当：首先，由于破产案件不仅横跨多个行业，而且需要运用各种部门法律，了解复杂的债权债务状况，由于法院作为审判机关缺乏对专业知识的了解，因此在判断过程中容易产生偏差，往往会难以寻找到匹配度最高的管理人；其次，单一的选任主体容易出现公权力对私权关系的过度干涉，不符合法院的本身职能定位；最后，单一的选任主体还易导致权力滥用，滋生司法腐败。[35]陆晓燕法官同样认为破产案件实践中存在当事人自治的缺失。在我国企业破产法管理人中心主义的语境下，破产当事人若无法介入对管理人的选任，则丧失了对破产程序的自治，这样会引发对管理人选任权集中于法院的公信力质疑，认为当地法院的独立性、受理和判决的客观公正性有待检验。[36]学者袁晶、张德雄提出，破产管理人选任未考虑债权人的参与，忽略了债权人对其自身权益的保护。通过破产案件审理， 除让不符合市场规律的企业合法退市外， 更为重要的是通过破产财产的处置变现， 将债权人的损失减少到最小。在现有体制设计下，很遗憾的是债权人对破产管理人的选任是没有话语权的，这一点实属难以解释。[37]

关于破产管理人选任制度的具体修改与完善问题，许多学者亦给出了具有参考价值的制度设计方案。李曙光教授、刘延岭律师提出具体对策，建议增加债权人在管理人指定中的意见权重，或者采纳世界银行的建议，修改关于指定管理人的现行法律规定，改为管理人由债权人会议指定，或由债权人会议提名、法院审查批准。[38] 王欣新教授持类似观点，认为要对当前的管理人指定制度进行改革，管理人的指定要从以随机方式为主转变为对管理人实行分级管理、对案件分类适用不同方式指定，并充分发挥在较为重要的破产案件中竞争指定方式的作用，创新新的指定方式，实行对管理人指定制度的综合性改革。[39]申德松律师认为应当打破目前管理人名册的指定制度，通过加强市场化的方式，弱化政府清算组为管理人的现状，形成多层级管理人制度的分级管理体系建设，突出破产案件市场化前进方向，提高破产案件办案效率与质量。[40]

【编者说明】

自2006年《企业破产法》引入管理人制度以来，破产管理人制度替代清算组制度的优越性得到彰显，在很大程度上促进了破产法律制度立法目的的实现，但随着司法实践的逐渐深入中，该制度的立法缺陷也逐渐暴露出来。在选任破产管理人的过程中，法院在人员的选任、报酬的确定等各方面工作都拥有近乎绝对化的权力，虽然债权人会议的有权提出异议，但该项异议权仅仅是一种程序性的权利，而非实质性的决定权，因此债权人会议的异议权没有得到应有的重视，其缺乏有效的救济途径，使得债权人在破产程序中的话语权大大降低，与债权人作为破产案件的主体地位不相匹配。

同时，《深圳经济特区个人破产条例》第十六条、第十七条、第十八条也明确赋予了债权人推荐破产管理人的权利，也肯定了破产事务管理部门在提出管理人人选中发挥的重要兜底作用。因此，修改条文参照《深圳经济特区个人破产条例》和《美国破产法典》规定，与破产管理人选任制度保持一致，管理人资格不再由人民法院审查和决定，而是通过破产事务管理部门来规定任职资格,经破产事务管理部门认可后方可以担任管理人，如此进行制度设计，其适用范围较宽泛,更加符合社会实际需要。

编者认为,法院不适宜审查破产管理人资格和编制管理人名册的具体原因包括：第一,对候选人来说,能否编入管理人名册在某种程度上意味着其是否已经取得管理人市场的准入资格。由法院对管理人市场准入设置限制,由法院审查确认管理人是否具备一定的专业能力,这与法院的职能不符。第二，编制管理人名册时人民法院只是根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,缺乏全国统一的标准,容易导致管理人素质的区域差异。第三,地方自主制定标准,也容易导致法院受部门利益或地方保护主义驱动而增加管理人准入标准的随意性。第四,法院从自己编制的管理人名册中指定管理人,难免会使管理人成为法院在审理破产案件中的代理人,而染上公权力的色彩,只注重法官的意见,而忽视其实现债权人利益最大化的责任。第五,组成破产委员会需要耗费一定的人力物力,极大地增加了法院的负担。

债权人选择或指定破产管理人对实现程序目的具有重要意义。破产程序开始后作出的第一个决定，也是最重要的决定之一是任命破产管理人，破产管理人往往有权代表债务人行事，并就其资产的管理作出关键决定。鉴于上述原因，本条的修改旨在建立健全管理人市场化选任机制，允许债权人、破产事务管理部门在选择或指定破产管理人方面发挥更大作用。为进一步优化营商环境，《企业破产法》在修订时应当丰富管理人选任机制，建立健全与社会主义市场经济相适应的破产管理人选任机制，适当降低法院在选任管理人当中的决定性作用，调整转变为由债权人、债权人会议或专门的破产事务管理机构提名或推荐，法院进行兜底监督的模式，以防止公权力过度介入阻碍破产工作的顺利开展。

第三十六条 管理人义务

【法条原文】

第二十三条 管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

【修改条文】

第三十六条 管理人依照本法规定执行职务，向破产事务管理部门报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

【新增条文】无

【编者说明】

破产管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，其能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。法律赋予了破产管理人广泛的权利和职责，为防止管理人滥用权利，理应建立相对应的科学完善的管理人监督机制。考虑到未来破产事务管理部门的设立，管理人应当向破产事务管理部门报告工作更为妥当，而人民法院则不再参与管理人的日常业务工作。

第三十七条 管理人资格

【法条原文】

第二十四条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）与本案有利害关系；

（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

【修改条文】

第三十七条 管理人由符合条件的个人或者机构担任。律师、注册会计师以及其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人或者相关中介服务机构，经破产事务管理部门认可，可以担任管理人。

管理人的任用、履职和报酬管理具体办法，由市人民政府制定。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）与本案存在经济往来、业务工作往来及身份关系等方面的利害关系；

（四）法律、行政法规规定或者人民法院、破产事务管理部门认为不宜担任管理人的其他情形。

个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

【新增条文】无

【域外经验】

破产管理人的任职资格指的是那些主体可以被选任为破产管理人，这是“市场准入”的第一道程序。由于破产管理人要处理许多复杂的法律事务，具有专业性，非一般人可以胜任，因此为了保证破产管理人的专业水准，就需要确认哪些人具有任职资格。合格的破产管理人应具备业务能力、专业知识、经验和个人素质，使之不但确保程序有效和高效率进行，而且使人们对破产制度有信心。因此专业的技能和杰出的品德是保障破产管理人能够胜任工作的必要条件。因此，大多数国家都对破产管理人的资格设定了一定的限制条件，使之有较高的进入门槛。

大多数国家对破产管理人的任职资格有两方面的规定，即积极资格和消极资格。在积极资格方面，在实施破产管理人职业资格考试制度的国家，都要求必须通过相关的资格考试，如英国往往只有法律从业人员和会计从业人员才有资格参考[41]；而在没有实施职业资格考试制度的国家，则明确限定了破产管理人的选任范围，通常从律师、会计师和有经验的经济专业人员中选任，比如德国。在消极资格方面，各国均规定与破产案件有利害关系，可能被怀疑是否能公平执行职务的人，不能被选任为破产管理人。

美国在破产管理人资格方面的规定尤其完善，并且必须遵循严格的程序步骤，特别强调程序公正,将破产托管人任职的积极资格和消极资格,贯穿于破产托管人取得执业资格的流程中。在美国,要担任破产案件的托管人,首先应向联邦托管人提出申请,成为托管人专家组的成员。其次，托管人与破产相关人不能存在利益冲突；接着，在正式成为特定案件的托管人以前,为了能使托管人忠实地履行职责,按照美国《破产法》第322条a款规定，托管人需向联邦托管人提供一份保证，通常是缴纳一定数额的保证金。

分析中美两国有关破产管理人任职资格的规定,可以看出两国都主要通过成文法律形式规范破产管理人的资格两国都规定了破产管理人的任职条件,凡是具备法定积极资格和消极资格的社会中介机构和个人等主体都有可能充任破产管理人；两国都从历史与现实相结合,主观与客观相联系的视角设定评判体系；两国都将水平、能力、经历、操守和独立性作为主要的任职资格指标。这是都是由破产管理工作本质性质及其对于破产管理主体素质要求的共性决定的。但是,相对而言,由于国情、历史传统和法制发展水平的差异,我国破产管理人任职资格制度较之美国也有明显区别。

首先,考察中立性的着眼点不同。破产管理人的中立,一般包括身份中立、经济中立和业务中立。中国的制度偏重身份血缘联系,如消极资格中有与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员之间,存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。美国的制度着重考察有无利害关系冲突,如托管人是否作为或曾经作为债务人、债权人、产权股票或其他内部人员的代理人,是否债权人或债务人的产权股票持有者等。其次,评判素质的标准不同。我国尽管在要求破产管理人没有经济犯罪前科,具有民事责任能力等方面与美国的规定相似,但是我国没有规定担任案件管理人不能具有欠税、漏税等消极资格。再次,规定任职条件的可操作性不同。美国法全面细致,中国法更为简单。例如,从破产管理人操守考察看,美国法规定破产管理人须接受最近五年内的背景调查以及在最近七年内是否有过破产申请记录的调查。背景调查包括姓名和指纹,地区或州警察局、国家安全局甚至国际刑警组织犯罪记录的报告,以及美国税收署的税务检查和信用报高,中国法无此规定。再如,从有无利害关系冲突的主体范围看,美国法要求破产管理人聘用的工作人员也应当与破产相关人之间无利害关系。中国只考察破产管理人本身。又次,保障任职资格制度履行的手段不同。对于破产管理人任职资格制度的履行保证,中国靠的是道德约束,美国以要求破产管理人缴纳个案保证金和总保证金的制度约束。最后,规范任职资格的体制不同。中国主要通过最高法院制定司法解释规定破产管理人的任职资格,其适用范围受到司法范围的限制,而美国则是通过行政管理部门规定任职资格,其适用范围较宽泛,更加符合社会实际需要。

【编者说明】

本条从正反两个维度规定了管理人资格的积极条件和消极条件。在破产管理人的消极资格方面，我国借鉴各国的立法经验，在《企业破产法》中规定了不得担任破产管理人的四种情形，包括因故意犯罪受过刑事处罚，曾经被吊销相关专业职业证书，与本案有利害关系人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。其中前两项概念较为明确，在实践中争议不大；第四项是一个兜底条款，赋予了其他法律法规作出其他具体规定的权力，以及人民法院和破产事务管理部门在提出管理人人选或指定破产管理人时的自由裁量权，以备出现特殊情况。而第三项虽然是各国立法的通例，却是一个弹性很大的条款，往往会因各人的理解不同而使得结果迥异，不利于法律的统一实施，因此需要相关的法律解释对该规定进行细化。最高人民法院在《指定管理人规定》中主要从经济往来、业务工作及身份关系等方面来界定破产管理人是否与案件存在利害关系，包括与债权债务人有未了结的债权债务关系，在三年内曾为债务人提供相对固定的中介服务，与债权债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在亲属关系等情形。并且该处所谓的利害关系必须要达到足以影响其公正履行破产管理人职责的程度，否则即使存在一定的关系但没有达到这一程度，就不受限制。故修改条文吸纳了《指定管理人规定》的规定，将第三款内容进行了细化。

第三十八条 管理人职责

【法条原文】

第二十五条 管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

第二十七条 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

【修改条文】

第三十八条 管理人应当勤勉尽责，忠实履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提出对个人债务人豁免财产清单的意见，调查、接管个人债务人可供分配的财产；

（九）拟定破产财产分配方案并实施分配；

（十）提议、协调召开债权人会议；

（十一）管理、监督、协助重整计划或者和解协议的执行；

（十二）管理、监督个人债务人在考察期的行为；

（十三）人民法院、破产事务管理部门依照本法以及其他规定要求管理人履行的其他职责。

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定了管理人的具体职责。修改条文参照《深圳经济特区个人破产条例》，在现有条文基础上进行了丰富和扩充，并对个别表述进行了优化，同时赋予破产事务管理部门这一角色在管理人履职过程中的监督权利。

第三十九条 第一次债权人会议前管理人行为的许可

【法条原文】

第二十六条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止企业债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

【修改条文】

第三十九条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止企业债务人的营业或者有本法第九十条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

【新增条文】无

第四十条 管理人聘用工作人员与管理人报酬

【法条原文】

第二十八条 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

【修改条文】

第四十条 经人民法院许可，在企业破产案件中，管理人可以聘用企业经营管理人员。

管理人认为确有必要的，经人民法院许可，可以聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强工作。

前款聘用其他人员产生的费用需要列入破产费用的，应当经债权人会议同意。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出

【新增条文】无

【编者说明】

本条的修改在原有的第二十八条第一款之后增加两款，旨在现有条文基础上进一步明确管理人聘用其他人员费用负担机制。应当赋予管理人在聘用企业经营管理人员、中介机构人员处理破产事宜的权利，但是为了确保聘用程序合法，保障债务人财产的有效处置和财产价值的最大化，相关的费用安排事项应当经过债权人会议同意。

第四十一条 社会中介机构管理人的更换

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十一条　社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

（二）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

（三）与本案有利害关系；

（四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（五）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的；

清算组成员参照适用前款规定。

【编者说明】

本条为新增条款，吸收了2007年《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中的第三十三条，对更换社会中介机构破产管理人的法定情形作出详细规定。

第四十二条 个人管理人的更换

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十二条 个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业资格被取消、吊销；

（二）与本案有利害关系；

（三）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（四）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

（五）因健康原因无法履行职务；

（六）执业责任保险失效；

（七）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的；

清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。

【编者说明】

本条为新增条款，吸收了2007年《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中的第三十四条，对更换个人破产管理人的法定情形作出详细规定。

第四十三条 管理人辞职

【法条原文】

第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

【修改条文】

第四十三条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。正当理由的认定，参照本法第四十一条、第四十二条规定的情形。

【新增条文】无

【编者说明】

本条为新增条款，吸收了2007年《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中的第三十五条，对管理人的辞职事项作出详细规定。

第四十四条 管理人协会的性质

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十四条 中国破产管理人协会和各省、市破产管理人协会是依法成立的管理人自我约束、自我管理、自我规范的社会组织。

中国破产管理人协会依法设立并取得非营利法人资格。

中国破产管理人协会是由入选管理人名册，担任破产案件管理人并依法履行管理人职责的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构、破产管理专业人员以及教学科研机构自愿组成的联合性、非营利性、自律性社会组织。

中国破产管理人协会的设立及运行办法，由最高人民法院会同国务院有关部门制定。

地方各级人民政府、人民法院应当支持、引导和推动本辖区范围内管理人协会的建立和运行，地方各级破产管理人协会的设立办法可以参照适用中国破产管理人协会的有关规则。

【编者说明】

本条系参照《中国证券业协会章程》第二条规定而制定的新增条文，旨在明确管理人协会的行业自律组织的法律属性，推动各地管理人协会的建立，授权有关部门制定管理人协会管理办法。《企业破产法》应当明确管理人协会的性质为：联合性、非营利性、自律性社会组织。同时明确协会涵盖了律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构、破产管理专业人员以及教学科研机构等不同性质的主体。

第四十五条 管理人协会的业务范围

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十五条 中国破产管理人协会的业务范围：

（一）开展破产管理人制度政策和法律事务的调查研究；

（二）协调协会内外的关系,加强同行业合作,促进会员间、会员与业务指导单位之间的信息交流与合作；

（三）反映会员诉求，维护会员权益，为会员履行管理人职责提供必要协助；

（四）组织会员开展业务培训、经验交流和学术研讨等活动,提高管理人职业水平；

（五）建立、健全破产管理人行业自律规则,完善行业监督和评价机制, 制定行业相关标准和实施细则，规范管理人执业行为,防范管理人执业风险；

（六）接受有关破产事务咨询,并提供意见和建议；

（七）对会员单位进行年度考评,该考评结果报业务主管单位备案,并作为业务主管单位对管理人进行考核的重要参考；

（八）实施行业准入、管理和惩戒,对于违反职业规范的管理人予以纪律处分；

（九）代表中国破产管理人协会与国外破产管理人自治组织交流、合作；

（十）在法律规定的范围内从事其他与破产业务相关事宜。

【编者说明】

本条为新增条文，参照《中国证券业协会章程》第六条、第七条、第八条规定，旨在明晰破产管理人协会的定位，确定协会的具体职责和业务范围。此外，《企业破产法》第二十五条赋予了管理人八项职权，可看出管理人在破产法中的重要地位以及享有的广泛权利，但是未对管理人行使职权制定统一的破产业务操作规范和职业纪律规范。破产案件涉及的标的巨大，管理人在执行职责时没有统一的业务操作规范可以参照，在巨大的物质利益面前，很难保证管理人在破产事务面前的绝对中立。管理人执行职务的公正性与客观性得到质疑，而管理人执行职务的公正、客观与否直接关系到破产债权人和债务人的利益，关系到破产程序的正常进行，甚至影响到社会经济秩序的稳定和有序发展，因此建议《企业破产法》修改时要明确破产管理人协会对会员行为的监督和检查职责。

第四十六条 地方管理人协会的性质

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十六条 各省、自治区、直辖市破产管理人协会是协会的地方组织，接受协会的指导和监督。

地方破产管理人协会的章程和会费标准由其内部全国破产管理人代表大会依法制定，并报协会和当地政府主管行政机关备案。

省、自治区以下成立的破产管理人协会，须经省级破产管理人协会批准，报协会备案，其组织运行、职责权限，依照国家法律、行政法规及所在地省级协会的规定办理。

【编者说明】

本条为新增条文，旨在明晰全国破产管理人协会和地方破产管理人协会的关系。全国破产管理人协会和地方破产管理人协会应当是既有独立也有包容的关系：一方面地方协会应当在全国协会的指导和监督下开展工作；另一方面全国协会也应当尊重地方协会的自治性，给予地方协会充分自治的空间，防止对地方协会的内部事务进行过度插手和干预。因此，应当明确各地方破产管理人协会是协会的地方组织，应当接受本协会的指导和监督。但是在未来协会章程制定和会费标准设定的过程中，应当保留地方协会的自治权，由地方协会根据当地破产管理工作的实际情况制定，但是应当报全国协会进行备案。

第四十七条 破产事务管理部门职责

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十七条 各级政府应当设立破产事务管理部门或指定部门履行破产管理职责。破产事务管理部门应当履行下列职责：

（一）确定管理人资质，建立管理人名册；

（二）依照本法规定提出管理人人选；

（三）管理、监督管理人履行职责；

（四）提供破产事务咨询和援助服务；

（五）协助调查破产欺诈和相关违法行为；

（六）实施破产信息登记和信息公开制度；

（七）建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制；

（八）其他与本法实施有关的行政管理职责。

【学者观点】

《深圳经济特区个人破产条例》以地方立法的形式，在全国首次推出破产事务管理部门这一概念，具有重大的现实意义。

学者陈夏红指出《深圳经济特区个人破产条例》的重要意义在于为实现破产行政机构设置蹚出一条新路，认为推出破产行政机构是这部立法的最大亮点：“个人破产制度和程度设计，不同国家不同地区不同时间可能都会有差别，细节问题可以边实施边完善。但破产行政机构的设立，不仅对于个人破产制度的实施十分重要，对于解决企业破产制度中的部分顽疾也十分重要。深圳在构建个人破产制度过程中推出破产行政机构，无论在地方层面还是中央层面，我认为都具有十分重要的象征意义，这也可能是真正的‘深圳贡献’。”[42]

【编者说明】

本条为新增条文，顺应“府院联动”这一机构改革趋势，参照《深圳经济特区个人破产条例》第一百五十五条，推出破产行政机构这一全新部门，并明确其具体的职责范围。

第四十八条 破产事务管理部门信息公开义务

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四十八条 除依法不公开的信息外，破产事务管理部门应当及时登记并公开破产申请、行为限制决定、财产申报、债权申报、分配方案、重整计划、和解协议、免责考察等相关信息，供有关单位和个人依法查询。

【编者说明】

本条为新增条文，增加了破产事务管理部门公开相关破产文件和信息的职责规定。知晓债务人的相关信息是债权人及其他破产相关人的一项权利。我国新《企业破产法》未对信息公开作相应的规定,不仅不利于债权人知情权的实现,而且,若债权人不能全面了解债务人的相关情况,亦不能起到监督管理人的作用。对于某些设及商业秘密的文件是否应予公开,有必要予以讨论。笔者认为,毋庸置疑,保护符合法律构成要件的商业秘密,也是破产管理人义不容辞的义务。在破产清算期间,若破产管理人继续经营企业,则企业的商业秘密不应公开。在停止企业经营的情况下,因其经济利益已经不存在,可以予以公开。若该权利主体涉及第三方,因第三方仍然存在经济利益,该信息不应公开。对于重整案件,笔者认为,因企业重整后依然存在,其权利主体并未消灭,涉及企业或第三方的商业秘密不应公开。对于向法院或其他破产相关人提交的相关文件,因其己不满足不为公众所熟悉的条件,应予公开。

第四十九条 债务人财产范围

【法条原文】

第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

【修改条文】

【新增条文】无

第五十条 债务人财产的消极范围

【法条原文】

【修改条文】

【新增条文】

第五十条 除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。

第五十一条 债务人财产范围的例外

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第五十一条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

【学者观点】

债务人财产对破产程序意义重大，债务人财产的准确把握和有效追收，直接决定着破产程序能否顺利进行，以及债权人能否得到最大化的权利保护和公平受偿。企业破产法理论中债务人财产又称为破产财团或者财团财产。我国企业破产法对债务人财产这个概念在破产宣告前后的不同阶段，分别用了债务人财产和破产财产两个不同称谓，但其本质均为法人财产，二者范围是一致的。

目前，对于债务人财产的构成范围上，各国破产法采取的规定主要有膨胀主义和固定主义两种立法例。在固定主义模式下，债务人财产在破产申请受理或者破产宣告时即已确定，是指破产申请受理时或破产宣告时债务人所有的财产。在膨胀主义模式下，债务人财产在破产宣告后仍有所扩大膨胀，即不仅包括破产申请或者被宣告破产时债务人所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产。我国企业破产法采用的是膨胀主义立法模式。在最高人民法院民二庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》答记者问中，民二庭负责人提到，根据我国企业破产法规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，也包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，甚至包括破产程序终结后又发现的应当供分配的其他债务人财产。破产程序中的各项实体性权利，包括撤销权、取回权、抵销权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及有关债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。[43]

王欣新教授认为，一国采取何种立法例须根据本国具体情况而定。从客观角度而言，两种立法模式各有利弊。在固定主义模式下，因在破产程序启动时便将用于分配的财产范围确定，破产管理人的工作较为简单，有助于破产程序迅速进行。破产人尤其是自然人在破产程序启动后新得到的财产不用于破产清偿，由其自由支配，可鼓励其在破产过程中恢复经济活动，维持自身生活，减轻社会负担。同时，以破产程序启动前的财产清偿破产程序启动前的债权，以破产程序启动后的新得财产清偿破产程序启动后的新生债权，使不同债权间的相互责任财产对应，相对公平。但固定主义的弊端在于对债权人利益保障不足，给予清偿较少，还可能出现破产人利用破产程序启动与新得财产取得的时间差来规避债务，侵害债权人利益的欺诈行为。相反，在膨胀主义模式下，通过增加破产财产的范围，从而增加对债权人的分配，防止出现债务人实际有钱却不还的不公平现象，制止欺诈行为，杜绝二次破产的发生。但破产程序终结前破产财产可能不断增加，这将使破产财产的管理、变价、分配等工作变得复杂，破产程序的时间相对延长，同时也会增加社会的救济负担。综合来看，膨胀主义更适合我国当前实际的经济社会情况。[44]

【编者说明】

债务人财产在《企业破产法》中占据重要地位，它是破产程序中债务人进行债务清偿的物质基础，进一步地，债务人财产的定义、范围、性质等关涉债务清偿的效率，进而影响债权人利益保护的界限和程度。

现有《企业破产法》对债务人财产虽有明确界定，但是表述相对笼统简单，不足以为破产实务中遇到的复杂问题提供清晰的指引。特别是随着经济社会发展，人民的物质生活水平提高，商事交易愈加频繁，商事活动形式愈加多样，债务人财产的载体日趋多元化。为进一步解决此问题，2013年最高院专门出台司法解释（二）分别从债务人财产的界定、撤销权、取回权、抵销权、债务人财产的保全和执行，以及有关债务人财产的衍生诉讼审理等多个角度对债务人财产作出了规定，相关内容具有一定的借鉴意义，因此，修改条文吸纳了司法解释的内容，在原有条文的基础上新增了两条。

第五十二条 破产撤销权

【法条原文】

第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

【修改条文】

第五十二条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

撤销权自管理人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自上述行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

【新增条文】 无

【编者说明】

本条增加了第二款，明确了破产撤销权的行使期间。撤销权的行使期间在我国现行破产法中并没有明确的规定，这不利于调动管理人及时行使撤销权的积极性，也为法院审判增加了难度。破产撤销权的诞生是为了维护债权人的合法权益，防止债务人财产不当减少，那么期间如果规定的过短，就起不到实质性的保护作用，不能有效打击债务人的逃避债务行为，而市场交易却需要一个稳定的交易平台，如果破产撤销权的行使期间过长，必然导致市场交易的主体长期处于一种焦虑的不稳定的状态，这不利于市场的良性发展，所以期间不宜过长。根据实践中各国的规定，同时参照民法典规定，一般破产撤销权的行使期间在一年之间，同时应当受最长除斥期间五年的限制。

此外，考虑到后文金融机构破产一章中“证券资产处置”一条的特殊规定，故增加了“除本法另有规定外”以维持法条之间的协调统一。

第五十三条 个别清偿行为

【法条原文】

第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

【修改条文】

第五十三条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。    

在个人破产案件中，个别清偿属于债务人正常生活、工作所必须的，不得撤销。

撤销权自管理人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自上述行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

【新增条文】 无

【学者观点】

韩长印教授认为，本条有关抗辩事由的规定过于笼统抽象、晦涩难懂，缺乏必要的详细表述和列举。如何从法理上对“使债务人财产受益”作出具体的解释以因应破产撤销权司法实务的需求，无疑是偏颇行为撤销中亟须解决的问题。[45] 许德风教授认为恰当的破产撤销制度 ,在对债权人提供保护的同时 ,也应不过分损害交易安全，因此有必要对偏颇清偿撤销加以一定的限制。他认为但书所规定的“个别清偿使债务人财产受益 ”不得撤销的核心含义在于当仅仅构成财产互换，并且该种互换在时间上同时或几近同时完成，则只有能证明当事人有损害破产财产的故意才可撤销。从解释“使债务人财产受益 ”的构成需同时满足以下两项要件：一是交易等值，二是不存在“信用授予 ”关系。[46]胡利玲教授以“债务人受益”为研究对象，认为应结合破产撤销的目的和偏颇性行为构成之结果要件的要求,对两大类个人清偿行为予以撤销排除:一是未损害债务人财产且未导致偏颇结果的个别清偿行为，二是基于特定目的或利益平衡的其他例外情形,从而求得全体债权人与个别债权人之间的利益平衡,实现破产法目标和交易安全之间的平衡。[47]祝伟荣法官认为当前偏颇性清偿行为撤销的例外规定过于原则，若严格依据《企业破产法》第32条规定，将“使债务人财产受益”范围进行文义解释，受益应当指使债务人财产价值增加，但债务人清偿债务必然会导致财产减少，这种规定存在逻辑上的冲突，导致实践中大多数行为都具备撤销的条件，不利于交易秩序稳定。[48]

【编者说明】

本条规定的争议由来已久，但总体趋势均为呼吁进一步明确立法内容，明晰个别清偿例外的法定事由。第32条第２句但书以“个别清偿使债务人财产受益的除外”作为撤销权行使例外的兜底条款，但规定过于笼统，构成要件不甚明晰，文字语义的分歧导致对于该但书规定中“受益”的理解言人人殊。司法实践也充分证明，不同法院对于“受益”的理解莫衷一是，致使“类似案件不同处理”之情况时有发生，有损司法公正。同时，以美国为代表的资本主义国家对“偏颇性清偿”的规定已经十分完备，值得我们借鉴吸收，故编者建议《企业破产法》第32条应将“使债务人财产受益”的事由作解释并予以类型化展现，如个别清偿未使债务人财产受损的以下情形，不得撤销：

（一）同时交易行为；

（二）后位新价值交易；

（三）为了避免未来财产受损的；

（四）其他未使债务人财产受损的个别清偿行为。

同时，与一般撤销权相同，修改条文新增了一款规定来明确权利行使期间。

第五十四条 无效行为

【法条原文】

第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定的是，债务人针对债务人财产实施的严重损害债权人利益的两类行为，在法律上被认定为无效。

第五十五条 管理人的追回权

【法条原文】

第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

【修改条文】

第五十五条 因本法第五十二条、第五十三条或者第五十四条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定的是，管理人有权利追回因被撤销或无效行为取得的债务人财产，以全面保护债务人财产，维护债权人合法权益。

第五十六条 债务人的出资人缴纳出资

【法条原文】

第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

【修改条文】

第五十六条 人民法院受理企业破产申请后，企业债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

【新增条文】无

【编者说明】

本条在原有条文基础上明确了适用对象为企业破产案件中的出资人。

第五十七条 管理人员非正式收入和财产的追回

【法条原文】

第三十六条 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

【修改条文】

第五十七条 企业债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

【新增条文】无

【编者说明】

本条同上条，在原有条文基础上明确了适用对象为企业债务人的董事、监事和高级管理人员的行为。

第五十八条 管理人取回质物、留置物

【法条原文】

第三十七条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定，管理人取回质物、留置物有两种实现方式：通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保。同时，为避免质权人或留置权人取得额外收益进而损害到其他债权人利益，第二款规定管理人在进行债务清偿或者替代担保时的所付出的最高价值数额应当以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

第五十九条 权利人财产的取回

【法条原文】

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

本条建立在《民法典》中关于无权占有规定的基础之上，规定如债务人无权占有其他人的财产，权利人可以请求返还。

第六十条 在途标的物的取回和交付

【法条原文】

第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定的是出卖人对于在途标的物的取回权，例外情况为出卖人已经收到全部价款，此时出卖人的权利已得到保障，故取回标的物已无必要。

第六十一条 债权人抵销权

【法条原文】

第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

本条规定在《民法典》抵销权原理基础之上，结合破产案件自身的特殊性与复杂性，列举了行使破产抵销权的例外情况。

第六十二条 破产费用

【法条原文】

第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

【修改条文】

第六十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用、衍生诉讼费用和执行费用、公告费、公证费、财产保全费、鉴定费、调查费用等；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，聘用评估、审计或其他专业机构的费用、场地费、保管费等。

（四）债权人会议费用。

【新增条文】无

【学者观点】

学者付翠英认为第四十一条虽以列举方式规定破产费用的范围，但具体范围的认定和支付时间等很多细节问题却不够明确。如案件受理费、债权人会议费用应当纳入破产费用。对破产案件不妨借鉴日本的规定，法官可以命令当事人在规定期间内交纳相当数额的破产程序费用，即审理破产原因的费用。同时，债权人会议费用也是必需发生的，该费用包括筹备、举办债权人会议过程中应当支付的，如会议通知、公告，场地租赁，会议物资消耗等费用。[49]

【编者说明】

本条对原有的三款条文进一步细化和补充，并考虑到了预重整程序中可能产生的费用，以满足破产程序中的实践需求，更全面地维护管理人的正当权益，调动管理人的积极性。

第六十三条 共益债务

【法条原文】

第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

【修改条文】

第六十三条 除本法另有规定外，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用、借款以及由此产生的纳税义务及其他债务； 

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

【新增条文】无

【学者观点】

李曙光教授、刘延岭律师认为，破产财产在变卖、转让环节不可避免地涉及到一系列的税收问题，因此立法应当进一步明确破产程序中对管理人转让无形资产和销售不动产等应税行为征收税款的性质，改变实践中对性质认定不一导致清偿率受影响的混乱局面。[50]

【编者说明】

本条对原有的第四款表述进行了修改调整，增加了“纳税义务”和“借款”两项内容。理由如下：如上所述，增加“纳税义务”是以防止实践中因巨额税款优先受偿导致的债权人清偿率过度降低的不合理现象。增加“借款”是出于对破产程序启动后融资的考虑，明确将企业被法院裁定重整后的借款界定为共益债务。因为新的融资往往对公司的成功重整至关重要。如果没有破产程序启动后的融资，债务人无法负担基本的货物和服务费用，再完美的重整计划也会因缺少财力支持无法执行而使债务人被迫走向清算。实践中，由于缺乏对重整程序中融资债权的保障，潜在的债权人不愿意向债务人提供贷款。为解决这一问题，《企业破产法》修订时应当增加潜在债权人的投资意愿，帮助债务人企业获得新的资金。

明确重整融资中新资金的“共益债务”属性，承认其优先受偿性，主要基于“共益原则”，而承认“共益原则”是因为新资金的注入保全了债务人财产，或增加其价值，能促进效率，而赋予其优先权，也符合“依贡献而分配”的公平理念。另外，随着预重整在我国被广泛采用，为保障预重整期间的融资需求，有必要将此期间的借款视为“共益债务”优先保护，但为平衡各方利益，需要符合法院批准之前提要件。

第六十四条 破产费用和共益债务的清偿

【法条原文】

第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

【修改条文】无

【新增条文】无