我国从事建设工程相关业务企业的主营业务大多涉及招投标及转分包情况，而这类业务的合规性直接关系该类企业正常经营的稳定和持续性，拟IPO建设工程企业是否存在未依法履行招投标程序、转包、违法分包等现象，日益成为监管重点，建设工程项目在何种情形下可以不履行招投标程序？存在不合规转分包又该如何处理？本文作者根据实践经验，结合相关法律法规与IPO审核案例，分析探讨企业在IPO过程中涉及建设工程招投标及转包、分包的相关法律问题。

针对建设工程中的招投标及转包、分包行为，我国法律法规有明确规定，且总体趋向严格，近年来，有权机关对于在建设工程项目中违法未履行公开招投标程序、转包及违法分包情形的打击力度也逐年加大，发行人与中介机构应当在提交上市申请过程中予以关注。

（一）招投标相关规定

建设工程招投标的相关规定主要集中于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招投标法》”）及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招投标法实施条例》”）。招标分为公开招标和邀请招标，根据《招投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。除《招投标法》第六十六条提到的涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标外，《招投标法实施条例》第九条还规定了有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

此外，应当注意，虽然《政府采购法》第四条规定了“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”但由于两法各有侧重，《政府采购法》在管理要求、法律责任等方面都要严于《招投标法》，为避免采购人规避政府采购监管，《政府采购法实施条例》第七条进一步规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。”因此，当政府采购工程依法不进行招标时，应适用《政府采购法》的规定；无论适用哪一法律，都应当执行政府采购政策。

（二）转包、分包的相关规定

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）的规定，建筑工程总承包单位在满足一定条件的前提下是可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的建设单位的，但应同时满足以下条件：（1）除总承包合同中约定的分包外，须取得建设单位认可；（2）建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（3）分包单位应取得相应资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，且不得将其承包的工程转包或再分包。无法同时满足上述条件的分包属于典型的违法分包。《招投标法》则进一步规定了中标人按照合同约定或者经招标人同意后，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，但接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

此外，转包与肢解发包也属于违法行为。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

《建筑法》明确规定了总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，总承包单位在进行分包时应注意谨慎选择分包方，避免法律风险。

小结：综上所述，结合上述法律规定，企业在建设工程中的招投标及转包、分包方面存在的主要法律瑕疵体现在：（1）工程建设项目依法应履行招投标程序而未履行；（2）总承包单位、分包单位存在将工程转包及违法分包的情况。上市审核中的相关关注要点也大多围绕这两个方面进行，中介机构在尽职调查中应注意核查分析拟上市企业是否存在以上问题。

笔者综合整理了多个上市及拟上市公司的案例，对其建设工程中存在招投标及转分包不规范引发的审核问询及反馈答复分析总结如下：

（一）是否履行公开招标程序问题

围绕以上案例，审核中关注的重点可总结为以下几个方面：

小结：经查询公开招标相关法律法规及反馈案例，报告期内存在应履行招投标程序而未履行的情形，中介机构回复此类问题时可从以下方面入手：（1）项目根据上级主管部门要求履行了竞争性谈判等程序并取得了经政府内部程序审批的证明文件；（2）访谈政府部门，由其确认相应的招投标程序公开、透明；（3）说明项目已实际履行完毕、双方未发生任何纠纷或争议并取得证明文件。同时也可结合招投标程序的义务主体、具体合同履行情况、项目收入情况等多角度进行分析，并关注合同效力及商业贿赂等相关问题。

（二）转包及违法分包问题

围绕以上案例，审核中关注的重点可总结为以下几个方面：

小结：企业如果违反合同约定或法律法规的强制性规定将工程转包、分包，可能导致分包合同无效、主承包合同被解除、没收违法所得等风险。相关案例中关于此类瑕疵的规范措施/解释角度主要包括以下几方面：（1）已取得客户方同意分包的确认函；（2）已取得当地住建局就企业合规性出具的情况说明或证明；（3）发行人股东或实际控制人已出具个人承担经济赔偿责任的承诺书；（4）违法分包情形已超过追诉时效等。

综上所述，上市审核中针对建设工程招投标、转包、分包等问题的关注点多集中于招投标流程是否符合法律规定、企业是否存在违法转包、分包情形等方面，公司应严格遵守相关法律法规，避免由此导致的合同无效、因违反相关法律法规而受到行政处罚的风险。相关中介机构也应审慎调查，根据法律规定和企业实际经营情况综合判断相关情况，在报告期前或报告期初提出规范建议，协助企业持续规范经营，降低在IPO审核过程中因此类事项导致企业上市折戟沉沙的风险。