前言

根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法“）第99条的规定，和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。即，如果债权人会议无法通过破产和解协议草案，则企业将从破产和解程序直接转入破产清算程序。如何避免法律刚性规定对和解工作的冲击？如何顺利推进困境企业拯救进程，从而使困境企业免于清算？在预重整制度日趋完善的当下，预和解制度无疑是极具实际操作性的解决思路之一。

一、当前和解制度的困境与不足

破产和解是指采取庭外和解或司法手段辅助债权人和解意志的形成，而避免债务人破产清算，属于破产拯救的制度范畴。根据司法介入程度的不同，我国企业破产法中的和解程序分为强制和解与自行和解。但因破产和解在司法实践中适用不多，常有学者呼吁取消或将其并入重整制度当中[1]。那么，作为企业破产法三大制度之一的和解制度，存在哪些适用上的困境及不足呢？

（一）强制和解

强制和解，是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院许可的解决债权债务问题的制度[2]。强制和解系民事和解的一种特殊形式，只要债权人会议通过债务人的和解协议并经法院裁定认可后，不同意和解的少数债权人也受和解协议的约束。强制和解制度的设计弥补了清算程序会不可逆的消亡破产债务人民商事主体资格这一固有缺陷，为债务人重生提供了一种可能。

但是，强制和解亦存在一些固有的制度不足：

首先，在程序启动方面，企业破产法规定只有债务人可以向法院提出和解申请，且只能在宣告债务人破产之前启动。如此严格的启动条件导致司法实践中通过和解实现破产预防、企业拯救的几率大为降低[3]。

其次，对和解协议草案一旦发起债权人会议讨论表决，若表决未获得通过，或者已通过但未获得法院认可，强制和解程序将终结并转入破产清算程序，无任何重启和解程序的机会。

最后，在法院裁定认可强制和解协议后，终结的只是强制和解程序而非破产程序，若强制和解协议未获执行，仍将不可逆地转入破产清算程序。因此对于债务人企业，和解协议通过后仍然存在被清算的风险。

（二）自行和解

自行和解，规定在企业破产法第105条中，是指人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。程序启动方面，自行和解可于整个破产程序中多次、反复实施，至整个破产程序终结前，债务人与全体债权人可就“自行和解”协议内容反复协商，甚至可以反复提请法院进行审查。自行和解并未就避免债务人破产清算作出司法辅助手段的安排，而是完全遵循当事人意思自治，即其本质是建立在全体债权人一致同意基础上形成的一般民事和解制度，其目的是使债务人免于破产清算、延续主体资格或使债权人减少分配成本、实现诉讼经济利益最大化。

基于以上特点与本质，自行和解制度也存在一定的局限性：

首先，自行和解采取全数决表决机制，即和解协议需要获得全部债权人的同意。对于债权人数较多的企业来说，全数决仍然存在较大难度。

其次，自行和解协议因是债权人的全体意思表示之体现，司法仅做合法性审查。对债权人来说，可能会出现部分债权人获得债权的全额清偿，而其他债权人却完全得不到清偿的危险。[4]

再者，自行和解，是以全体债权人自行协商为基础，无公权力执行作为保障。

最后，自行和解协议一旦达成并经法院裁定认可，则终结整个破产程序，不复进入破产清算程序的可能。即，自行和解协议的执行情况不具程序意义，自行和解协议列明的债权债务内容仅是债权人另行提起普通之诉或新一轮破产之诉以寻求债权救济的依凭，这对债权人来说无疑会增加诉讼成本。

二、预和解模式的提出

（一）预和解模式的提出背景

鉴于和解制度本身存在的制度局限与不足，比照预重整制度，探索预和解拯救模式具有很大现实意义。

预重整作为一种公司债务重组的工具，起源于二十世纪八十年代末的美国。预重整制度在我国也经历了从实践到规范的过程。早在2015年，“中国第二重型机械集团公司与中国第二重型机械集团公司（德阳）重型装备股份有限公司破产重整案”便被纳入了最高法院公布的公报案例中，并为预重整制度的实践操作提供了丰富的可复制经验。[5]2018年，最高人民法院颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条正式肯定了预重整制度。2019年11月8日发布并生效的最高人民法院《全国法院民商事审判会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第115条进一步明确了庭外重组协议效力在重整程序中的延伸。各地法院也相继出台了关于预重整的规定性文件，比如：2019年6月27日，苏州市吴中区人民法院发布《关于审理预重整案件的实施意见（试行）》；2019年12月30日，北京破产法庭发布《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》；2020年2月19日，苏州市吴江区人民法院发布《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》；2020年5月，四川天府新区成都片区人民法院《预重整案件审理指引(试行)》等等。

预重整模式由于其自身的灵活性，能够更好地弥补重整程序时限的不足，提高了重整成功率；庭外重组方案的达成亦可以减少司法重整程序中重大重整事务的不确定因素，进而提高重整效率。正因如此，虽然预重整制度尚未正式纳入我国现行法律法规，但已获得最高法院及大部分法律专家的认可。[6]

（二）预和解模式的概念与特点

比照预重整模式，预和解模式应运而生。预和解可理解为一种介于强制和解与自行和解之间的和解模式，是指债务人在向法院提出破产和解申请之前，就和解事项与债权人、出资人等相关利益主体进行谈判并达成预和解协议，而后向法院申请司法和解的困境企业拯救机制。

相比较于强制和解与自行和解，预和解模式具有以下特点：

第一，预和解以拯救企业、并实现企业主体保留为目的。预和解是针对具有挽救价值的中小企业，通过司法程序使其摆脱困境、获得重生。同时，因一般不涉及投资人的介入，可以更好地保留企业的主体资格，保障原股东对企业的控制权。

第二，预和解严格意义上属于强制和解的前置程序。换言之，预和解启动在债务人向法院申请破产和解之前，且如果进展顺利则会进入破产和解程序继续推进，最终实现债务人债务清偿及主体保留。

第三，预和解为债务人企业争取了多轮谈判的机会。如上文所说，在强制和解程序中，一旦和解协议未获通过，企业将不可逆地进入破产清算程序。而在预和解中，各方当事人可以进行多轮谈判，和解协议草案也可以进行多轮修订表决。

第四，预和解是自行和解与强制和解相结合的产物。是债务人与主要利害关系人自由协商达成预和解协议后将预和解协议提交法院审批，该模式既保留了当事人自由达成和解协议的意思自治，又借助了法院赋予和解协议以强制执行力，属于自行和解与强制和解相结合的债务重组模式。[7]

（三）预和解模式的价值分析

首先，预和解模式可以有效衔接自行和解与强制和解，从而充分发挥破产和解制度的拯救价值。且与破产重整相比，和解制度更有利于中小企业出资人维护对公司的控制权，从而更好地实现主体保留。

其次，预和解可以最大限度地保护债权人利益。一方面，因为预和解赋予了债权人谈判的权利，所以最终的债权清偿率一般高于债务人企业破产清算情况下的清偿率[8]。另一方面，预和解协议草案达成后，将进入正式的司法和解程序，协议的执行将有司法强制力作保障。

最后，预和解可以节约司法成本，提高结案效率。存在破产原因的债务人进入破产程序前，可在预和解程序中与债权人达成和解协议，并约定债权人对预和解协议表决的效力适用于破产程序，从而避免司法和解失败的可能，提高程序效率及成功率。

三、预和解模式的实践探索

 （一）典型案例[9]

被纳入《2019年浙江法院破产审判十大典型案例》中的“浙江盛丰塑胶有限公司破产和解案”是一起采用了预和解模式并最终取得成功的典型案例。该案于2019年6月4日被法院裁定受理，同年8月20日便被法院裁定认可和解协议并终结程序，在确保高效结案率的前提下实现了困境企业的挽救与重生。

浙江盛丰塑胶有限公司（以下简称“盛丰公司”）成立于1999年，注册资本3000万元，是一家具有高新技术资质的民营生产型企业，近五年来产品年销售收入均达亿元以上，有员工190人，但因自身经营不善以及对外担保等原因陷入困境。据专项审计报告显示，截止2019年3月31日，盛丰公司资产总额1.05亿余元，负债总额1.7亿余元，此外还为其他企业提供担保，并已进入执行程序。

在进入破产程序前，盛丰公司先行由瑞安市处置办牵头启动预和解工作，瑞安法院于2019年3月14日以“引调”案号立案，对预和解工作进行指导和监督，通过政府主导预和解、庭外当事人自行协商、人民法院适当指导的方式，达成庭外和解协议的草案。

2019年5月29日，盛丰公司以不能清偿到期债务且资不抵债为由向瑞安法院提出破产和解申请，并提出了和解协议草案。瑞安法院于同年6月4日裁定受理并指定管理人。

破产案件受理后于同年7月12日召开第一次债权人会议。为做好庭外和解协议在正式和解程序中的效力确认，在经债权人会议决议通过的表决规则中设定：债权人在预和解阶段已经提交对原和解协议草案同意表决票，如本次和解协议中和解清偿率未降低，和解方案未发生实质改变，该债权人不再重复投票表决，视为同意；和解清偿率或和解方案发生实质改变，该债权人可以重新投票表决。最终，同意和解协议的债权人人数占出席会议有表决权的债权人人数的88.89%，其所代表的无财产担保债权额占无财产担保债权总额的78.23%，债权人会议以较高比例通过了和解协议。同年8月20日，瑞安法院经依法审查，裁定认可盛丰公司和解协议并终止和解程序。

（二）案例分析与总结

盛丰公司预重整模式之所以取得成功，离不开以下几个因素：

第一，公司本身具有极大拯救价值。换言之，盛丰公司虽然面临困境，且该困境对其生存造成了威胁，但企业自身仍具备很好的潜在性综合实力：成立时间较久，有一定的品牌优势；主营业务为高新技术研发，具备市场潜力；近五年销售收入均过亿，说明其产品市场认可度较好；员工人数相较于一般民营企业较高，说明该企业的存在也具有促进并稳定就业的社会价值。

第二，盛丰公司预和解模式很好地发挥了“府院联动机制”的优势。首先，瑞安市处置办牵头启动预和解工作，保障了启动工作的权威性，最大程度上消除了债权人的抵触和不信任心理；紧接着，瑞安法院以“引调”案号立案，对预和解工作进行指导和监督，利用司法强制力保证了程序的正当性。

第三，表决规则为庭外预和解协议在正式和解程序中效力得以确认设立了前提，即“和解清偿率未降低，和解方案未发生实质改变”，从而使得该模式最大程度上保障了各方主体、尤其是企业债权人的合法权益。

总体上来讲，在盛丰公司破产和解案中，盛丰公司在破产企业识别、司法与行政统一协调、合法有序的利益平衡这三大工作机制中均得到了很好地体现，从而保障了该案的圆满解决。

四、预和解模式的完善建议

虽然实践中已经存在比如盛丰公司破产和解案这种成功运用预和解模式挽救困境企业的案例，但因缺乏明确的规范性法律文件而导致各地操作不一，因此笔者建议，应当在以下几个方面对预和解模式予以明确规定，使之得以完善。

（一）完善府院联动机制的构建

预和解模式的正常进行离不开有效的府院联动机制，就像最高人民法院咨询委员会副主任、中国法官协会副会长杜万华在接受财新记者采访时所说的：“中国的破产重整案件，如果政府不参与，法院很难裁定批准破产重整计划，勉强批准也很难执行，因为这中间涉及大量政府主管的事务。”[10]

目前我国已有多省市出台了关于府院联动的相关文件，比如2016年11月4日，浙江省促进企业兼并重组工作部门联系会议办公室、浙江省高级人民法院、浙江省经济和信息化委员会联合发布的《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》（浙并购办[2016]8号），其中明确法院在办理破产案件的过程中，公、检以及其他行政机关和单位（共计20家）各司其职，依法履责，以定期或不定期的会议制度保障府院联动中需要协调解决的各类问题。另外，四川、江西、河南等地均有相关文件因地制宜地规定了府院联动工作的开展。

但有的地方政府对于企业破产的认识停留在职工下岗、社会不稳、经济衰退层面，未能从推动供给侧结构性改革去产能全局高度给予破产审判应有支持[11]。因此笔者建议，为规范各地运作，应由最高院联合各部委出台框架性（指导性）府院联动机制相关文件，同时督促各级法院及相关行政机关因地制宜出台具体规范性文件，完善府院联动机制的构建。

（二）完善破产管理人的选定机制

根据目前的实践案例，预和解或者预重整阶段债务人企业的对接、债权的预审查以及相关法院对接工作均是由提前介入的临时管理人负责的。虽然多地出台了地方性的规定性文件，明确了预重整阶段管理人的选任方式，但根据我国破产法的规定，法院应当在破产案件受理后指定管理人，所以管理人提前介入的方式难免有超越职权的嫌疑。因此笔者建议，应当尽快完善破产管理人的选定机制：

1、合法化

由最高院出台相应文件，认可预和解或预重整阶段管理人的法律地位，消除因与《企业破产法》中的相关规定相悖而引发的争议。

2、规范化

目前，各地管理人介入预和解或预重整的方式不一。比如，温州是由属地政府指定的，而深圳和北京则是由破产法庭摇珠选任或者接受推荐确定的。为使预和解及预重整制度更为规范，各地临时管理人的选任方式应当一致。笔者认为，破产程序本由法院引导、政府配合，因此应当由法院指定临时管理人。

（三）完善预和解与和解程序的衔接机制

1、完善临时管理人与管理人的衔接

由于临时管理人在预和解阶段已经全面了解了债务人企业，并与各方主体进行了对接工作，为推进破产程序的顺利进行，应当在企业正式进入程序后，仍然指定该临时管理人担任破产管理人，其报酬依据破产程序结束时财产的价值及案件的复杂度由法院确定。[12]

2、完善预和解协议与和解协议的衔接

首先，明确预和解协议在破产程序的效力。参照《九民会议纪要》第115条对预重整的规定，法院受理和解申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与和解程序中制作的和解协议内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该和解协议表决的同意。但和解协议对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对和解协议重新进行表决。

其次，设置禁止反言条款。参考浙江省高级人民法院2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》中第9条第2款的规定：债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。

最后，为保证预和解协议确在最大程度上保障了债权人的利益，应当建立预和解协议形成中的信息披露制度[13]，明确惩戒机制，防止债务人股东恶意转移、隐瞒资产，损害债权人利益。

结语

破产和解因其简便快速、成本较低、能够更好维护企业的商业信誉等原因，在破产程序中具有独特的优势[14]。但因我国《企业破产法》中规定的自行和解与强制和解均存在一定的不足，实践中破产和解案例并不多见。鉴于预重整制度的不断完善，预和解作为庭外重组的一种，也必将发挥其自身的价值，成为我国企业破产法多元化救助体系中重要的一环。

参考文献：

1.     李永军、王欣新、邹海林、徐阳光:《破产法》(第二版),中国政法大学出版社2017年版,第204页。

2.     李永军: 《破产法律制度》，北京: 中国法制出版社2000 年版，第 370－371 页。

3.     张善斌、翟宇翔:《破产和解制度存废论》,载张善斌主编《改革开放四十周年破产法热点透析》,武汉大学出版社2019年版,第442-446页。

4.     宋珂,崔艳峰:《破产和解的价值分析和制度完善——与破产重整的比较视角》,《今日中国论坛》2013年第21期,第430-432页。

5.     竹下守夫:《破产法的现代课题和日本破产法》,刘荣军译,《中外法学》1996年第4期。

6.     李军红：《我国预重整制度的实践与探索》，《河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集》，河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会、河南省法学会，2019年第625-630页。

7.     艾文、惠宁宁：《破产重整的司法实践与发展方向——专访最高人民法院审判委员会委员、民二庭庭长贺小荣》，《人民法治》2017年11期。

8.     尤震宇:《构建破产案件常态化府院联动机制的意见和建议》,《河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集》,河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会:河南省法学会,2019年,第1323-1330页。

9.     左一凡:《破产预重整制度在我国法律上的运用与改进》,《区域治理》2020年第2期,第124-126页。

10.   杨剑:《破产和解制度刍议》,《北方经济》,2007年第14期,第18-19页。

11.   杨变荣:《破产预重整制度初探》,载《科学导报》,2020年5月15日第3期。

[1]张善斌、翟宇翔:《破产和解制度存废论》,载张善斌主编《改革开放四十周年破产法热点透析》,武汉大学出版社2019年版,第442-446页。

[2]李永军、王欣新、邹海林、徐阳光:《破产法》(第二版),中国政法大学出版社2017年版,第204页。

[3]宋珂,崔艳峰:《破产和解的价值分析和制度完善——与破产重整的比较视角》,载《今日中国论坛》2013年第21期,第430-432页。

[4]竹下守夫:《破产法的现代课题和日本破产法》,刘荣军译,载《中外法学》1996年第4期。

[5]《人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例》，载人民法院报，2016年6月16日第3期。

[6]李军红：《我国预重整制度的实践与探索》，载《河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集》，河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会、河南省法学会，2019年第625-630页。

[7]艾文、惠宁宁：《破产重整的司法实践与发展方向——专访最高人民法院审判委员会委员、民二庭庭长贺小荣》，载《人民法治》2017年11期。

[8]杨剑:《破产和解制度刍议》,载《北方经济》,2007年第14期,第18-19页。

[9]《2019年浙江法院破产审判十大典型案例》，载“中国清算网”，网址：http://www.yunqingsuan.com/news/detail/60428，2020年7月17日最后访问。

[10]济南市破产管理人协会:《专访:最高院杜万华:如何加快推进破产重整》2019年1月4日,网址：https://www.sohu.com/a/286647703_99999909,2020年7月10日最后访问。

[11]尤震宇:《构建破产案件常态化府院联动机制的意见和建议》,载《河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集》,河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会:河南省法学会,2019年,第1323-1330页。

[12]左一凡:《破产预重整制度在我国法律上的运用与改进》,载《区域治理》2020年第2期,第124-126页。

[13]杨变荣:《破产预重整制度初探》,载《科学导报》,2020年5月15日第3期。

[14]李永军: 《破产法律制度》，北京: 中国法制出版社，2000 年，第 370－371 页。