近年来，为保护欧盟内部市场的秩序及欧盟企业的自身利益，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）于2021年5月5日提出《关于扭曲内部市场的外国补贴的实施条例》（草案）[1]，旨在通过一系列措施规范获得非欧盟国家补贴的外国企业在欧盟市场的不正当竞争行为。2023年1月12日，《关于扭曲内部市场的外国补贴的实施条例》[2]（以下简称“《外国补贴条例》”或“FSR”）正式生效[3]。

纵观《外国补贴条例》，其主要通过对接受非欧盟国家补贴的外国企业在欧盟从事并购交易、参与招投标公共采购等过程中设置审查与监管机制，以进一步防止或减少外国补贴扭曲欧盟内部市场的现象。《外国补贴条例》的生效在一定程度上弥补了非欧盟国家给予的政府补贴不受监管的法律漏洞[4]。基于此，企业法人，尤其为中国国有企业在欧洲从事商业活动时极有可能被认定为接受外国补贴并受到《外国补贴条例》的规范和限制，因此，相关我国投资者关注并了解该条例内容及影响的重要性不言而喻。

本文就该《外国补贴条例》进行研究，通过论述和分析该条例的具体内容，探讨并提出《外国补贴条例》对我国企业的影响和应对举措。

自2017年起，欧委会就非常关注非欧盟国家政府补贴及外商投资等对欧盟内部市场的影响作用，并在其发布的关于实施贸易政策策略报告[5]中指出应减少或取消扭曲市场的补贴及其他政府支持，以消减如钢铁行业的产能过剩问题。

2019年，欧洲议会及理事会又通过了关于规范外商直接投资的法规[6]（以下简称“FDI Regulations”），并指出，欧委会需要将该外商直接投资的资金是否来源于第三国政府的补贴支持或其是否正在推行由国家主导的对外投资的项目或计划纳入判断外商直接投资是否威胁欧盟市场的公共秩序的因素。这一法规的的出台也为《外国补贴条例》的制定提供了法律基础。

2020年6月17日，欧委会又发布了关于外国补贴的白皮书[7]（以下简称“《白皮书》”），并广泛征集了公众意见。《白皮书》提到，非欧盟国家为进入欧盟市场的企业提供各类外部补贴的行为，对欧盟内部市场的公平竞争造成了扭曲性影响(distortion)[8]，对欧盟开放的贸易市场和投资环境造成了严重威胁，亦破坏了欧盟各种经济活动的公平竞争环境。因此，《白皮书》提出了针对外国补贴的事前审查机制和事后审查机制。

2021年中旬，欧委会在收集利益相关主体的意见之后，正式提出了《外国补贴条例》草案。2021年11月，欧洲议会和理事会分别正式通过了该草案。《外国补贴条例》于2023年1月12日正式生效。欧委会表示，关于《外国补贴条例》的实施细则还将在2023年中旬颁布。

在初步了解《外国补贴条例》的立法背景后，该条例的主要内容及具体规定则更加需要关注，以更有效地帮助我国投资者自身了解欧委会对外国补贴审查的标准、角度和方向，规避可能违反《外国补贴条例》的风险。

《外国补贴条例》的具体内容主要从欧委会规定的基础概念及审查机制两方面展开。其中，审查机制还包括事前审查及事后审查。事前审查又规范了经营者集中申报及公共采购申报两种情形；事后审查则明晰了欧委会依职权审查机制的具体规定。

1.   基础概念

1.1.  外国补贴(foreign subsidy)与财政资助(financial contribution)

根据《外国补贴条例》的规定，外国补贴(foreign subsidy)主要指非欧盟国家政府向参与欧盟市场经济活动的企业主体提供财政资助，给予企业主体一定利益的行为[9]。

财政资助涵盖的情形有[10]：由政府或政府主管机关、由第三国主导的外国公共实体、私人实体（需结合多因素判断）提供资金支持或免除债务，包括但不限于注资、拨款、提供贷款担保、财政激励、弥补经营亏损、补充政府部门施加的财政负担、债务豁免、债转股或债务延期等；豁免应得收入，如税收免除等；或提供或采购商品或服务的情形。可以说，《外国补贴条例》规范的范围较广、门槛较低。

1.2.  审查标准

如前所述，《外国补贴条例》的立法初衷和目的即是为了解决或防止外国补贴对于欧盟市场造成的扭曲性影响。因此，判断外国补贴是否或达到何种程度将造成扭曲性影响变得非常重要。

根据《外国补贴条例》第4条规定，若外国补贴在提高企业竞争力的同时，对于欧盟市场的竞争造成了实际或潜在的负面影响，则将会被认定为该外国补贴对欧盟市场造成了实质扭曲性的影响，判断因素包括外国补贴的性质及金额、外国补贴的目的及条件、企业状况及相关市场、企业在欧盟市场内部从事经济活动的规模以及外国补贴对欧盟市场的作用等[11]。

然而，无论上述审查标准的定义规范地较为笼统和宽泛，在实务过程中难以判断。因此，《外国补贴条例》列举了外国补贴极有可能扭曲欧盟市场的情形，具体包括[12]：(1) 在没有可行的重组计划情况下给予陷入困境的企业(ailing undertaking)外国补贴，以防止其倒闭或破产；(2) 通过对企业的债务或责任进行无限担保形式给予企业外国补贴，且该担保的金额或期限没有任何限制；(3) 不符合OECD《关于官方支持出口信贷安排的协议》的出口融资措施；(4) 直接促成经营者集中的外国补贴；(5) 给予企业外国补贴，使其能够提交具有不正当优势的要约并中标公共采购合同。

与此同时，《外国补贴条例》设立了除外情形[13]：(1) 连续三个财务年度给予企业的外国补贴总金额合计低于400万欧元；(2) 连续三个年度给予企业的外国补贴总金额合计不超过Regulation (EU) 1407/2013第3条规定的金额[14]；或(3) 给予企业的外国补贴旨在用于弥补自然灾害或特殊事件造成的损害。欧委会认为受到外国补贴的企业属于以上三种情况之一时，外国补贴扭曲欧盟内部市场的可能性极低，也即不会纳入欧委会的审查范围。

2.   审查机制

2.1.  事前审查机制之经营者集中申报

《外国补贴条例》第三章主要围绕经营者集中申报这一事前审查机制而展开。经营者集中是指两个或两个以上独立企业相互合并或一或多人或企业无论通过购买股权或资产，以签订合同或其他方式直接或间接收购其他企业的一部分或全部，致使企业的控制权发生变更[15]。长期以经济实体的功能运作的合资企业也将受制于经营者集中申报的规范[16]。

若某一并购或收购达到了《外国补贴条例》规定的“门槛”，则需要向欧委会进行经营者集中申报(Notifiable Concentration)，并接受欧委会的初步审查和/或深入调查。若企业违反经营者集中申报义务或违反欧委会对其作出的决定，还将承担一定法律责任。因此，下文就经营者集中申报的触发条件、审查流程及法律责任进行介绍和分析。

2.1.1. 触发条件

企业在进行合并、股权或资产收购的交易中同时满足以下营业额条件及外国财务支持条件时，需根据《外国补贴条例》的规定向欧委会进行事先申报[17]：

(a)     营业额条件：被收购企业或至少一家参与合并交易的企业注册设立在欧盟境内，且在欧盟境内获得的营业额总收入超过5亿欧元；且

(b)     外国财政资助条件：企业从第三国获得的财政资助金额在申报前的三个日历年累计超过5000万欧元。

需要注意的是，此处采用的是“外国财政资助”而并非前文所述的“外国补贴”，因此不需要考虑外国财政资助的“专项性”[18]，从某种程度上来说企业更容易“踏入”经营者集中申报的门槛。

2.1.2. 审查流程

若符合上述经营者集中申报的条件后，相关企业应在交易签署后、交割前向欧委会进行申报。《外国补贴条例》对欧委会审查的时间、程序及决定等作出了细致规定[19]。

从审查程序上来说，对经营者集中申报的审查包括初步审查(preliminary review)和深入调查(in-depth investigation)。在欧委会收到经营者集中申报的25个工作日内，不得进行相关交易。若欧委会决定对涉及经营者集中的交易开展深入调查，则不能在深入调查启动之日起的90个工作日内进行相关交易。若相关企业还可能对欧盟内部市场造成扭曲性的影响，则欧委会还可就调查延长15个工作日。除此以外，欧委会可以采取临时措施以限制实施主体进行交易。

从审查决定来看，欧委会可以根据调查、评估和审查结果，针对相关经营者集中的交易是否会对欧盟内部市场造成扭曲性的影响及影响的程度，同时结合考虑禁止交易对一或多个企业将带来的影响等因素，对符合条件的经营者集中交易作出无反对意见同意、附条件同意以及禁止交易的决定。同时，只有当欧委会作出审查决定后，任何针对该经营者集中的交易才会被认定为有效。

2.1.3. 法律责任

根据《外国补贴条例》第26条规定，若企业应当进行经营者集中申报而未申报，则欧委会有权对实施主体进行处罚，包括罚金(fine)和定期罚款(periodic penalty payments)两种形式。同时，《外国补贴条例》还对处罚的上限作出了规定：如果企业在申报的过程中提供了错误或误导性信息，则罚款不得超过其前一年总营业额的1%；如果企业不履行申报义务或违反程序性规定等，则定期罚款不得超过其前一年总营业额的10%[20]。

2.2.  事前审查之公共采购申报

除经营者集中达到上述标准后需要向欧委会申报外，《外国补贴条例》第四章还明确了欧委会事前审查的另一大机制——招投标公共采购申报。

根据《外国补贴条例》，在由欧盟政府机构组织的采购活动或涉及公共服务的采购活动中，接受外国补贴的投标方在符合一定条件时需要向欧委会进行事前申报，通常特指对欧盟内部市场造成扭曲性影响的外国补贴。在公共采购程序过程中，这些外国补贴主要指能够使经营者在进行某项工程、供货或服务投标时具有不正当优势的补贴[21]，这些外国补贴将尤其受到欧委会的监管。欧委会在接到申报后，同样会进行初步审查和/或深入调查，并作出相应决定。企业未履行相应义务同样需要承担一定的法律后果。具体而言，对公共采购申报的事前审查机制的规范也包括了触发条件、审查流程及法律责任。

2.2.1. 触发条件

结合《外国补贴条例》的有关规定，公共采购申报的触发条件则依据采购合同是否存在分批采购的情形而进行区分，需要同时满足采购金额条件及外国财政资助条件。具体如下[22]：

(a)  在公共采购过程中总采购预估价值达到2.5亿欧元及以上，且在该公共采购过程中企业从第三国获得的财政资助超过400万欧元；

(b)  在分批采购的情况下，总采购预估价值达到2.5亿欧元及以上、该批次采购价值或同一投标着参与批次的采购价值总和超过1.25亿欧元以上，且在该公共采购过程中企业从第三国获得的财政资助超过400万欧元。

与经营者集中申报义务中的表述相同，此处采用的也是“外国财政资助”，因此不需要考虑外国财政资助的“专项性”，从某种程度上来说企业更容易“踏入” 公共采购申报的门槛。

2.2.2. 审查流程

参与公共采购投标且符合上述申报条件的企业需要就其获得的财政资助情况进行申报给欧委会，同时通知参与招标的政府主管机关。与经营者集中申报义务不同的是，参与公共采购投标但未达到上述申报条件的企业则需要出具声明，该申明需要列明其在过去三年内收到的所有任何外国财政资助，并承诺该企业主体未满足公共采购招投标过程中需要申报的条件。拒绝履行申报或申明义务的企业主体将被禁止参与投标[23]。

与经营者集中申报义务类似，在收到申报后，欧委会即进入审查流程。与前文所述的经营者集中申报的流程类似，从审查程序上来说，欧委会同样会进行初步审查和深入调查。欧委会需要在收到公共采购申报的20日之内开展初步审查，并可以决定是否需要进入深入调查。若决定深入调查，则欧委会需要在收到申报的110日之内作出决定。在例外情况下，欧委会可以经与签署合同的一方权力机关或主体沟通后延长调查时限。在审查过程中，对公共采购中的投标文件可以进行审查、评估，但不得在上述时限内确定中标企业、签署公共采购合同[24]。

从审查决定来看，欧委会同样会考虑该收到财政外国补贴的企业在公共采购过程中对欧盟内部市场扭曲性的影响等因素，作出无反对意见同意、附条件同意或禁止该企业签署公共采购合同的决定[25]。

2.2.3. 法律责任

企业若违反公共采购过程中的申报义务，则欧委会同样会要求企业承担法律责任。与经营者集中申报的法律责任相同，包括罚金和罚款两种处罚方式。如果企业在申报的过程中提供了错误或误导性信息，则罚款不得超过其前一年总营业额的1%；如果企业不履行申报义务或违反程序性规定等，则定期罚款不得超过其前一年总营业额的10%[26]。

2.3.  事后审查之依职权调查机制

除上述两种在《外国补贴条例》中明文规定的事前审查机制外，《外国补贴条例》第二章还设立了事后审查外国补贴的机制，即欧委会可以通过任何信息来源主动调查具有扭曲性的外国补贴，也称为依职权调查机制(Ex Officio Review)。因此，欧委会的依职权调查机制没有触发条件或门槛的限制，在《外国补贴条例》的第二章也仅规定了审查流程、临时措施、信息收集、撤销决定以及法律责任等内容。

就审查程序而言，如前所述包括初步审查和深入调查。在初步审查的过程中，欧委会主动就某一特定财政资助是否构成《外国补贴条例》项下的“外国补贴”以及该外国补贴是否会对欧盟内部市场造成扭曲性的影响。在此阶段，欧委会可以根据第13条规定收集信息、根据第14、15条规定对企业及涉及的外国补贴进行检查[27]。被审查企业有义务配合欧委会的的审查。基于初步审查， 欧委会认为接受外国补贴的企业存在足够证据使其扰乱欧盟内部市场时，其有权经行展开深入调查；若认为不存在外国补贴或该外国补贴不会对欧盟内部市场造成扭曲性影响而违反《外国补贴条例》时，则作出中止审查的决定。若决定开展深入调查，欧委会需要通知受审查企业并在欧盟官方公报(Official Journal of the European Union)中发布公告，邀请利益相关方、受影响的成员国及给予补贴的第三国发表看法。欧委会仍可以进一步收集信息[28]，也可以根据事实情况，采取临时措施等[29]。

经过欧委会的深入调查后，欧委会可以根据外国补贴及接受外国补贴的企业对欧盟内部市场扭曲性影响的程度等因素，作出无反对意见决定、附带补救措施的决定、附带承诺的决定[30]。与事前审查机制的流程不同的是，《外国补贴条例》没有就欧委会事后依职权审查的审查程序明确时间限制。

对于企业提供不完整、错误或误导性的信息或外国补贴的记录等影响欧委会调查或审查的，欧委会可以对有关企业处以罚金和定期罚款。与事前审查机制不同，依职权审查机制的定期罚款不超过企业前一年平均每日总营业额的5%[31]。

早在《外国补贴条例》的提议立法阶段，欧盟反垄断负责人曾特别提出建立关于外国补贴的立法制度系为了解决中国国有企业相对于欧洲同行享有不公平竞争优势的现象[32]。在《外国补贴条例》的征求意见反馈过程中，不少支持者亦特别提及了来自中国的补贴，如AEGIS Europe对《外国补贴条例》草案的意见明确《中国制造2025》等第三国制定的国家战略计划应被推定视为对欧盟内部市场竞争存在重大的风险和损害[33]。《外国补贴条例》对中国的影响无疑是重大的，具体而言，《外国补贴条例》对我国企业的影响包括如下三个方面。

首先，我国投资者在欧洲市场的投资并购活动的不确定性将进一步提升。尽管已生效的《外国补贴条例》通篇没有指明中国或任何其他特定国家、特定体制模式，但由于《外国补贴条例》中对于外国补贴的定义极为广泛，我国投资者极有可能被纳入《外国补贴条例》的监管范围之内，包括由国资委注资并持股的中国国有企业、享受不具有普适性的地方政府特殊优惠政策的私营企业或接受中国政策性银行给予项目贷款的私营企业等均存在被认定接受外国补贴[34]。当我国投资者与欧洲企业进行贸易或交易时，若涉及非欧盟补贴，则欧委会将依照《外国补贴条例》对该特定贸易/交易进行审查和监督。相较于欧洲企业，我国投资者在欧盟的投资活动受到一定程度的负面影响，投资的不确定性因素进一步增加。

其次，我国投资者将需要负担更多的合规成本和运营成本。《外国补贴条例》明确表示，该条例与欧盟现行有效的反垄断申报、外商投资审查等制度互不影响、共同适用[35]。因此，对于希望进入欧洲市场的我国投资者，其务必需要重视企业在外国补贴、反垄断、外商投资等方方面面的合规完善，以防止被欧委会审查或被禁止交易。如若相关在欧投资、参与公共采购项目被欧委会审查，则我国投资者就上述交易的行政审批手续和时长也将增加。在交易活动不确定性增强的同时，我国投资者的合规成本和运营成本负担将进一步加重。

此外，我国投资者的发展和布局将面临一定阻碍。若中国国有企业或接受政府财政支持和补贴的地方性企业希望在欧从事贸易或投资，且欧委会作出禁止交易决定或相关企业违反《外国补贴条例》的有关规定，一方面，相关企业将面临上一年度全部营业额10%的高额处罚，相关企业的经济状况可能面临危机和挑战；另一方面，相关我国投资者在欧洲市场的发展也会受阻，包括影响企业自身在欧洲市场的整体规划和布局等。因此，接受政府补贴的我国投资者在欧市场的前景并不利好。

结合前述分析，《外国补贴条例》的出台和生效对中国及我国投资者的影响不言而喻，我国投资者关注《外国补贴条例》的必要性也显而易见。我国企业在欧盟的外资并购目前形势愈加趋严。可以预见，外国补贴成为国家安全、经营者集中之外又一欧盟外资审查的红线，来自非欧盟地区的外资并购面临更大的不确定性。因此我国投资者应当谨慎对待，采取有效手段以防范投资风险。

1.   了解德欧盟《外国补贴条例》的规则，做到心中有数

1.1.  我国投资者有必要进一步了解现行法律法规

面对欧盟的《外国补贴条例》，我国投资者应关注并了解相关法律法规，包括已生效的《外国补贴条例》以及即将在2023年中旬颁布的《外国补贴条例》实施细则，加强合规意识及风险管理，以便预防采取相应的措施，降低违规、受审查或处罚的风险。

另一方面，我国投资者应加强内部审计和控制，建立完善的风险防控机制，积极寻求专业建议，以确保企业运作合规。

1.2.  我国投资者有必要自查自身补贴情况

我国投资者有必要统计过去三年从非欧盟国家获得的补贴记录，并评估未来在欧盟境内进行的并购交易或参与的公共采购招标是否“踏入”《外国补贴条例》设定的门槛，自查自纠，提前布局或变更企业的规划和方案。

我国投资者在充分评估自身补贴情况的基础上，如初步判断涉及《外国补贴条例》中的触发标准，则我国投资者应当谨慎对待，因为有关投资计划可能遭到政府当局否决的风险将显著增加。在加强企业自身合规管理的同时，采取针对性措施有效应对，才能保障我国投资者在欧洲市场上从事交易行为的合法权益，高效拓宽欧洲市场。

2.   聘请专业顾问，完善合同条款

如果企业拟投资欧盟涉及《外国补贴条例》中的触发标准，，很可能将面临相应审查审查程序，将导致收购交易文件履行的不确定性，即如果合同所涉投资无法通过审查的，则收购交易文件将无法继续履行。

因此，中国企业在欧盟投资过程中应当尽早聘请专业顾问参与商业谈判，并尽量在交易文件中约定，若该项投资被欧盟政府拒绝，中国投资者可以在无需赔偿的情况下退出交易；或者将取得政府审批作为交割先决条件，以此保护中国投资者的自身利益。同时，我国企业还应避免签订“赴汤蹈火条款”（Hell or High Water-clausel），该条款指即使投资交易被政府否决，投资者也应支付全部交易价款。此种条款极大地加剧了我国企业的投资风险，应当极力避免。

3.   做好申报准备，积极应对

我国投资者有必要深入了解《外国补贴条例》的内容，在达到触发标准时主动履行申报、申明、通知等义务，以免在欧洲市场从事尤其属于经营者集中、公共采购等商业活动时遭受欧委会的审查。

此外，请注意，欧盟委员会可以通过任何信息来源主动调查具有扭曲性的外国补贴。换言之，即便收购方在收购之初并未提交申请，但是只要在交割后，鉴于欧盟委员会可以有权审查该交易，且欧委会可以根据外国补贴及接受外国补贴的企业对欧盟内部市场扭曲性影响的程度等因素，作出无反对意见决定、附带补救措施的决定、附带承诺的决定，因此，交易即便已经交割完成也存在相应风险。

有鉴于此，为了避免交割后的风险，建议投资者还是应该积极主动提前申请无异议证明。

4.   提升自身竞争力，做到有的放矢

纵观《外国补贴条例》的立法全过程，不难看出该条例对中国及我国投资者具有一定的针对性。《外国补贴条例》对中国及我国投资者的影响不容小觑，我国投资者应认识到《外国补贴条例》对其自身的影响程度。除了合规方面的考量，我国企业也非常有必要提高自身核心优势和竞争力。通过提高中国企业自身的优势，减少从政府或国家接受的补贴比例，从而降低需要向欧委会申报交易行为的可能性。此外，中国企业通过提高竞争力也可以开拓多元化市场，避免过度依赖欧洲市场及供应商，降低受到欧盟政策变化的风险。

[1] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market (2021/0114 (COD)).

[2] Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market.

[3] 参见https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en

[4] 参见脚注3。

[5] Report from the Commission on the implementation of the trade policy strategy – Trade for all: delivering a progressive trade policy to harness globalisation (COM (2017) 491 final).

[6] Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.

[7] White paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies (COM (2020) 253 final).

[8] 参见

https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODI5MzI0NA==&mid=2651346263&idx=1&sn=2241acc2d2478f670e296de7442f484b&chksm=bd300ec48a4787d2e045b50c02c3847d08e88182c3bb27010b57a6f59ff9dd57ec75e9aaa11d&token=813471969&lang=zh_CN#rd

[9] Article 3(1), FSR.

[10] Article 3(2), FSR.

[11] Article 4(1), FSR.

[12] Article 5(1), FSR.

[13] Article 4(2)-4(4), FSR.

[14] 根据Regulation (EU) 1407/2013第3.2条规定，连续三个年度给予企业的外国补贴总金额合计不超过20万欧元。

[15] Article 20(1), FSR.

[16] Article 20(2), FSR.

[17] Article 20(3), FSR.

[18] 参见

https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAyMDIzNjk%3D?q=%E5%A4%96%E5%9B%BD%E8%A1%A5%E8%B4%B4%E6%9D%A1%E4%BE%8B&module=&from=editorial&searchId=1c8b7996b41241889a75f908fb8c81a1#2

[19] Article 24-25, FSR.

[20] Article 26, FSR.

[21] Article 27, FSR.

[22] Article 28, FSR.

[23] Article 29(1), 29(3), FSR.

[24] Article 30, FSR.

[25] Article 31, FSR.

[26] Article 33, FSR.

[27] Article 10, FSR.

[28] Article 11, FSR.

[29] Article 12, FSR.

[30] Article 11, FSR.

[31] Article 17, FSR.

[32] 参见https://www.reuters.com/article/us-eu-antitrust/eus-vestager-to-set-out-plans-to-tackle-chinas-state-backed-firms-idUSKBN20P2RF

[33] 参见

https://static1.squarespace.com/static/5537b2fbe4b0e49a1e30c01c/t/61bc57b78938890e5032d3ad/1639733176354/2021+09+01_AEGIS+Europe+comments+on+the+Foreign+Subsidies+proposal.pdf

[34] 参见

https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAyMDIzNjk%3D?q=%E5%A4%96%E5%9B%BD%E8%A1%A5%E8%B4%B4%E6%9D%A1%E4%BE%8B&module=&from=editorial&searchId=1c8b7996b41241889a75f908fb8c81a1

[35] 参见

//www.comfastcdn.com/CN/10475/51972f3fdc88753b.aspx。