众所周知，依法必须进行招标的项目，在建设工程施工招标投标过程中，尽管相关法律法规三令五申，仍然存在着不少串标、围标的现象，这当中对于招标人与投标人违反规定就投标价格等进行谈判是否必然构成串通投标的问题，实践中存在一定的争议，本文拟就此做一简要分析。

1、《招标投标法》的相关规定

《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”

《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

2、《招标投标法实施条例》的相关规定

《招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

《招标投标法实施条例》第六十七条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

（一）以行贿谋取中标；
（二）3年内2次以上串通投标；
（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他串通投标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。”

从前述《招标投标法实施条例》第四十一条规定不难看出，国务院明文规定了六种情形属于招标人与投标人串通投标，前五种情形均为相对明确的具体情形，而第六种情形为“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”，即该种情形为兜底情形，着眼于为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。也就是说，构成串通投标的行为，一定是串通行为。那么，又如何来判断招标人与投标人是否“串通”呢？再回到本文的主题，如果招标人与投标人在确定中标人之前，就投标价格等实质性内容进行谈判，是否必然构成串通投标？换言之，在确定中标人之前，招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的行为，是否必然属于招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的“串通”行为？

通常，我们容易从双方在确定中标人之前开始就投标价格等进行谈判这一行为，联想到双方已达成某种默契，构成串通投标。但事实上，在依法必须进行招标的项目中，前述《招标投标法》第五十五条的规定是当招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。如果该等谈判行为并未影响中标结果，则不会必然导致中标无效。也就是说，未影响中标结果的谈判行为不构成串通投标，因为一旦构成串通投标，则根据《招标投标法》第五十三条的规定，构成招标人与投标人串通投标的，将直接导致中标无效。由于《招标投标法》第五十三条的规定在《招标投标法实施条例》中没有得到充分的体现而为人所忽视，以致在意识里把招标人与投标人违规就投标价格等进行谈判的行为，与串通投标、中标无效等予以了实质关联。当然，在理论上也存在招标人与投标人违规就投标价格等实质性内容进行谈判的行为不构成串通投标而影响中标结果导致中标无效的例外情形。

由此，招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并不必然属于招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的“串通”行为，并不必然构成招标人与投标人串通投标。

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编写的《现代汉语小词典（第五版）》在第111页对“串通”一词的解释为：“暗中勾结，使彼此言语行动互相配合”，而在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并不必然意味着双方“暗中勾结，使彼此言语行动互相配合”，也很可能是各自为了争取自身的利益在相互博弈，并非“互相配合”。

判断招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的行为是否构成串通投标，关键是看招标人与投标人的谈判行为是否存在“暗中勾结，使彼此言语行动互相配合”的情形，同时对于类似的“谈判”行为，也需认真甄别是否确实属于分别代表招标人和投标人的行为。要把一些属于员工的个人行为与代表招标人和投标人的行为进行必要的区别，以免泥沙俱下、混淆了大是大非。

依前述分析不难看出，在必须进行招标的项目中，我们研究招标人与投标人违反规定就投标价格等实质性内容进行谈判的行为是否必然构成串通投标的问题，主要目的在于进一步分析该行为对于招标人与投标人签订之施工合同的效力的影响。如果该行为必然构成串通投标，那么必然导致中标无效，也就导致相应的施工合同无效。

在建设工程施工合同纠纷的司法实践中，较长一段时间以来，通常以招标人和投标人双方在招标前签订了某种形式的文件，属于“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”，与双方违反规定就投标价格等实质内容进行谈判的行为属于同一性质，继而认定双方构成串通投标，中标后签订的施工合同也顺理成章的被判定为无效合同。但随着司法实践的不断发展，目前已越来越表现出更加审慎的理念，并体现在具体的案件裁判之中。正如最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第55页所谈到的“应当特别注意的是，不能简单地以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。”

概言之，不能简单的以招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行过谈判或签订过具备施工合同实质要件的文件即否定中标后所签订施工合同的效力。核心在于需要考量该等谈判或签约的行为是否影响了中标结果，只有影响了中标结果时，才会导致中标无效及中标后签订的施工合同亦无效。尤其是在“黑白合同”的效力认定时，应当实事求是的具体问题具体分析，而不是简单地一概以存在“标前协议”或标前存在招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判行为，即否定中标合同的效力。

在司法实践中，最高人民法院在（2015）民申字第3649号民事裁定中认为，“南北公司通过招投标程序确定环宇公司为涉案工程的中标人，后双方依据招标文件和投标文件签订了《建设工程施工合同》，并按要求进行了备案。虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同。《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故原审认定《建设工程施工合同》有效且作为结算依据适用法律并无不当”。也就是说，在该案例中，最高人民法院并未因存在“标前协议”，即否定中标合同的效力，而是最终确认了中标合同的有效性并作为工程价款的结算依据。类似的其他案例也秉承了这样的思路和理念，不再一一赘述。

综上可见，在必须进行招标的项目中，对于在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的行为，以及在招标投标前签订过具备施工合同实质要件的文件之行为，是否构成串通投标及否定中标合同的效力，不宜“一刀切”，应结合个案情况，具体问题具体分析，多一些耐心和细致，马虎不得。而同时对于招标人与投标人的该等违规行为，理应依法给予处分的，也绝不能蒙混过关、放任自流，以维护正常的招标投标市场秩序不受侵害。