【内容提要】《招标投标法》及其相关法规有关强制招标项目的认定争议，主要在于限额以上项目是否即系属于强制招标项目的争议。解决该等认定争议，应当首先解决限额以上项目是否即系属于《招标投标法》规定的工程建设项目之问题。限额以上项目与强制招标项目并不具有必然的关系。限额以上项目与强制招标项目的关系区分具有重要的实践意义。

【关键词】限额以上 工程建设项目 强制招标项目 关系区分 实践意义

《中华人民共和国招标投标法》（简称“《招标投标法》”）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”依据该规定，无论是依法必须招标的项目（简称“强制招标项目”）或者是自愿招标项目，均应当适用该法。但是，《招标投标法》有关强制招标项目的规定严格程度显然更高于自愿招标项目。相对于强制招标项目而言，自愿招标项目“灵活度更大，招标程序中的一些非核心、非关键步骤招标人有一定的自主权”[i]。更重要的是，作为非强制招标项目，采购人既可以选择自愿招标方式，亦可以选择其他非招标采购方式。

因此，判断是否属于强制招标项目将显得尤为重要，并因此成为正确理解与适用《招标投标法》及其相关法规的重要前提。

一、《招标投标法》及其相关法规有关强制招标项目的认定争议，主要在于限额以上项目是否即系属于强制招标项目的争议

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

上述《招标投标法》第三条的规定，“是界定工程建设项目是否必须招标的最重要规定，该规定从项目的类型和资金来源两方面对必须招标的工程项目范围进行了规定”[ii]。但是，该规定虽然对其所列项目的具体范围和规模标准，以“由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的授权立法方式作出规定，且明确规定对“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，但对其适用的对象“工程建设项目”却并未作出定义，[iii] 导致“实践中对于何谓工程建设项目存在不同的认识”[iv]。

由此可见，《招标投标法》第三条的规定，只为认定是否属于强制招标项目提供基本原则。认定是否属于强制招标项目，既要对《招标投标法》未明确定义的“工程建设项目”作出解释，也要根据其授权对其所列明的工程建设项目的具体范围和规模标准作出规定。

为此，相关行政法规以及《招标投标法》授权的制订部门分别作出了相应的具体规定。

在关于何谓“工程建设项目”的问题上，《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

在关于强制招标项目的具体范围和规模标准的问题上，依据《招标投标法》第三条的授权，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布施行《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对强制招标项目的具体范围和规模标准提供了认定依据。此后，2018年3月27日国家发展和改革委员会公布《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，简称“16号令”），并于2018年6月6日公布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规﹝2018﹞843号，简称“843号文”），16号令和843号文因此成为现行有效的确定是否属于强制招标项目的具体规定，并替代在此之前施行的前述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

依据上述规定，从效力等级上看，现行有效的有关是否属于强制招标项目的规定，首先系由《招标投标法》第三条作出原则性规定，然后由《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条有关“工程建设项目”的概念作出解释，并最后通过经国务院批准的16号令和843号文对强制招标项目的具体范围和规模标准作出具体的规定。

据此，对于《招标投标法》第三条规定的应当作为强制招标项目的工程建设项目的定义及其具体范围和规模标准的认定，似乎已经具有完善的规定而无任何的疑义。

但是，自《招标投标法》于2000年施行以来的近20年中，对于是否属于强制招标项目的争论却从未停止。如果以16号令规定的规模标准作为讨论基础，最为典型之一的争议情形，即在于认为只要系《招标投标法》所列的三个工程建设项目类型之一，且采购的规模标准达到限额以上的，即其施工单项合同估算价在400万元人民币以上，其重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上，或者其勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的项目（简称“限额以上项目”），即应当系属于强制招标项目。

其中，争议最大的莫过于对于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的装修、拆除、修缮等项目，达到限额以上的规模标准时，是否即系属于强制招标项目。

因此，《招标投标法》及其相关法规有关强制招标项目的认定争议，主要在于限额以上项目是否即系属于强制招标项目的争议。

二、解决限额以上项目是否即系属于强制招标项目的争议，应当首先解决其是否即系属于《招标投标法》规定的工程建设项目之问题

针对限额以上项目是否即系属于强制招标项目的争议，2015年8月3日国务院法制办公室在《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函﹝2015﹞736号）中认为：“按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。”2020年6月16日财政部国库在《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函﹝2020﹞385号）[v] 中亦认为：“根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。”

上述前后发布的2份文件虽然在同一问题上持相同观点，但却仍然未能彻底解决上述争议。在实践中，仍然经常有人认为，只要是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，只要其采购的金额达到限额以上的规模标准时，即系属于强制招标项目。[vi]

总结上述争议可以发现，争议焦点其实不在于《招标投标法》第三条规定所列的项目范围，也不在于根据该条规定的授权而由16号令、843号文规定的具体范围和规模标准，而在于对该条规定的“工程建设项目”以及《招标投标法实施条例》第二条据此作出的解释的理解。

换言之，对《招标投标法》第三条规定的所列项目以及16号令和843号文规定的具体范围和规模标准的理解通常不存在争议，或者存在的争议不存在根本性的分歧，上述争议焦点的问题核心，实际上在于对作为基本原则的《招标投标法》第三条有关“工程建设项目”的概念之规定以及《招标投标法实施条例》第二条据此作出的解释的理解分歧。

因此，准确理解《招标投标法》第三条有关“工程建设项目”的概念之规定以及《招标投标法实施条例》第二条对“工程建设项目”的解释规定，系正确适用16号令、843号文的基本条件，更系判断是否属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目并正确适用该法的基本前提。

亦因此，解决上述仍然存在的有关限额以上项目是否即系属于强制招标项目的认定争议，亦应当首先解决其是否即系属于《招标投标法》规定的工程建设项目之问题。

三、限额以上项目与强制招标项目并不存在必然的关系，将部分限额以上项目排除在强制招标的范围之外，符合限缩强制招标项目范围的趋势

基于对《招标投标法》第三条以及《招标投标法实施条例》第二条规定以及其他方面进行多角度的理解，本文认为，限额以上项目与强制招标项目不存在必然的关系。

换言之，在全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的装修、拆除、修缮等项目中，即使其采购的金额达到16号令规定的规模标准的，也并非一概属于强制招标项目。

将部分限额以上项目排除在强制招标的范围之外，也符合限缩强制招标项目范围的趋势。

（一）从文义解释上看，《招标投标法》第三条规定的工程建设项目应当系能够体现工程建设过程且与新建、改建、扩建有关的项目

《招标投标法》第三条虽然未对工程建设项目进行定义，但其却明确列举了工程建设项目的包含内容，即“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等”。

由此可见，项目的勘察、设计、施工、监理均得以构成工程建设项目的内容，且该等内容均得以体现工程建设项目系属于工程建设过程的应有含义。

因此，从《招标投标法》第三条的规定来看，其调整对象既应当包含体现工程建设过程的勘察、设计、施工、监理在内的工程建设项目，也应当包含与此有关的重要设备、材料等采购。反之，与包含勘察、设计、施工、监理在内的工程建设项目无关的单独的项目，例如上述讨论中的与工程建设项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，其即不属于《招标投标法》的调整对象。从《招标投标法实施条例》第二条的规定内容来看，其在对“工程建设项目”的概念进行解释时，便首先区分为“工程”以及“与工程建设有关的货物、服务”，并在“工程”的解释上明确规定“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。在“与工程建设有关”的解释上明确规定应当分别满足“构成工程不可分割”“实现基本功能所必需”以及“完成工程所需”等条件，由此亦进一步说明得以作为《招标投标法》调整对象的工程建设项目，均应当体现工程建设过程并与之具有关联的应有含义。

亦因此，是否与工程建设过程相关，是否与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关，系确定限额以上项目是否即系属于强制招标项目的依据之一，系依据《招标投标法》第三条以及《招标投标法实施条例》第二条的规定之文义可以得出的确定性结论。

但是，有观点认为，国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文是“对《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条关于‘工程建设项目’的一种例举情形，即‘建筑物和构筑物’包括的必须进行政府采购或招标投标的范围界定，在逻辑上不能等同于《招标投标法》或政府采购法中的‘工程建设项目’，是对工程建设项目的缩小而非逻辑上的等同。”[vii] 该观点实际上是认为，《招标投标法实施条例》第二条使用的“包括”仅系为包括但不限于列举情形的意思，即其认为与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮项目，并未排除在《招标投标法》第三条以及《招标投标法实施条例》第二条规定的“工程建设项目”以及“建设工程”的范围之外。然而，从“包括”的文义上看，其或系为列举各部分而使用，即其含义为包含全部情形，或系为着重指出某一部分而使用，即其含义为包括但不限于列举的情形。需要注意的是，从文义解释上看，无论是《招标投标法》第三条或者是《招标投标法实施条例》第二条，在使用“包括”的表述方式后均还以“等”字进行兜底概括。该等兜底概括的方式即可以表明其均分别规定的“包括”之情形应当系指全部而非部分，认定其分别规定的“包括”系为列举各部分而使用，即其含义为包含全部情形，明显更符合对该等规定的通常理解。

（二）从现有规定以及司法实践上看，在施工总承包进行分包的场合中，限额以上项目即并非一概属于强制招标项目

《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。……。”

依据上述规定，在施工总承包进行分包的场合中，如系以暂估价形式包括在总承包范围内且系限额以上项目的，即系属于强制招标项目。

但是，2017年2月21日印发的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发﹝2017﹞19号）亦明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。

2017年10月12日福建省交通运输厅制定的《福建省公路工程施工分包管理实施细则（试行）》第十七条规定：“承包人有权依据承包合同自主选择符合相应资格的分包人。……。鼓励承包人采取招标、竞争性谈判等方式择优选择长期合作的分包人，……。”

2019年12月23日由住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条更明确规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”

因此，尽管“有个别省市出台了地方性法规要求一定规模的分包项目需要招标，如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标管理办法》、已失效的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》”，但“关于分包项目是否需要招标，目前我国法律、行政法规没有明确的强制性规定”，且“《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标项目制度，主要针对工程建设单位发包工程。工程承包单位承揽工程后再作为招标人分包，也不符合《工程建设项目施工招标投标办法》规定的‘工程施工招标人’和《建筑法》规定的‘建设单位’的条件，该办法也没有规定分包工程必须招标。”[viii] 进一步而言，分包项目金额即使达到限额以上的规模标准的，除非系以暂估价形式包括在施工总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则不属于强制招标项目。

司法实践中，亦通常认为在施工总承包进行分包时，分包项目并不属于强制招标项目。

例如，湖北省高级人民法院在武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司等建设工程施工合同纠纷案即（2014）鄂民一初字第00015号民事判决书中明确认定：“工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标”。

再如，最高人民法院在西部中大建设集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案即（2018）最高法民终1108号民事裁定中，亦明确认定：“案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现”，并明确认定“《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：‘招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。’西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。”

由此可见，在施工总承包进行分包时，即使分包的工程建设项目为限额以上项目的，亦即并非一概系属于强制招标项目，且在施工总承包进行分包的场合中，除非系以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则分包项目即非系属于强制招标项目。

（三）从立法解释上看，国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文的意见属于在职权范围内作出的解释，可以作为限额以上项目是否属于强制招标项目的认定依据

对于国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文载明的意见，还有观点提出批判认为“国务院秘书局和财政部，都不是《立法法》中明确的法律释义部门，也代表不了国务院对‘工程建设项目’进行法律释义。故此，这两份答复函只能视为国务院秘书局或是财政部对辖下机构请示的答复函，不能看作是全国人民代表大会及其常委会对依法必须进行招标项目范围的释义，也不能看作是国务院对依法必须进行招标项目的范围界定。”[ix]

本文认为，国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文的作出，主要系对《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》有关“工程建设项目”之解释的理解而作出的答复，该答复虽然并非系由《立法法》规定的法律释义部门作出，但其系属于在职权范围内对行政法规或者具体工作作出的解释，依法应当属于有权解释。

主要的理由在于，一方面，1999年5月10日国务院办公厅公布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1999〕43号）第二条明确规定“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门”。国法秘财函﹝2015﹞736号文，便属于当时的国务院法制办公室根据该条规定，对财政部办公厅提交的《关于提请对政府采购工程项目的法律适用及申领施工许可证进行立法解释的函》作出的答复，系针对《招标投标法实施条例》第二条有关“工程建设项目”之解释规定进一步作出的有权解释。财库便函﹝2020﹞385号文，亦系根据该条规定由财政部国库对其行政工作中具体应用行政法规的问题，在其职权范围内能够作出的有权解释，并据此对四川省财政厅作出的答复；

另一方面，从既往的实践上看，对地方省级人民政府法制办公室提交的有关对行政法规之规定作出解释的请示，通常亦系由国务院法制办公室以复函的方式作出答复。例如，对黑龙江省人民政府法制办公室提交的《关于如何适用＜城市房屋拆迁管理条例＞第二十六条的请示》，对安徽省人民政府法制办公室提交的《关于＜工伤保险条例＞第十四条第六项适用问题的请示》等请示，即系由其以国法秘函〔2002〕112号、国法秘复函〔2008〕375号文的形式作出答复。该等答复在对相关行政法规之规定作出解释时具有的法律效力，在实践中并无任何疑义，但其作出的具体部门及其作出的形式，与作出国法秘财函﹝2015﹞736号文的具体部门及其作出的形式相比，在实质上并无区别。

同时，尽管国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文均系针对政府采购工程，但政府采购工程相对于非政府采购工程而言，不仅应当遵守《招标投标法》及其相关法规的规定，还应当遵守《政府采购法》及其相关法规的规定，其受到的各种法律法规之约束的严格程度通常明显高于非政府采购工程。

根据举重以明轻的原理，在政府采购工程的场合中，都可能存在将限额以上项目排除在强制招标项目范围之外的情形，在其他采购主体采购工程的场合中，更将可能存在该等情形。

因此，国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文所载明的意见，不仅对政府采购工程适用，对非政府采购工程亦可适用，可以作为认定限额以上项目是否即系属于强制招标项目的依据。

（四）从立法本意上看，将部分限额以上项目排除在强制招标项目范围之外，符合《招标投标法》与《政府采购法》的衔接安排

《政府采购法》第二条规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”

与《招标投标法实施条例》第二条有关“工程建设项目”以及“工程”的解释规定相比，《政府采购法》并未规定“及其相关的”之限定条件，而是将“装修、拆除、修缮等”与“新建、改建、扩建”并列规定，即在政府采购工程的场合中，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮等工程，均应当依法纳入政府采购工程的范围。

《政府采购法》通过的时间为2002年6月29日，《招标投标法实施条例》经第613号国务院令公布的时间为2011年12月20日，《招标投标法实施条例》第二条在“参照《政府采购法》工程定义”[x] 对“工程建设项目”以及“工程”进行解释规定时，不可能不注意到《政府采购法》将“装修、拆除、修缮等”与“新建、改建、扩建”并列规定的情况，但其仍然将“新建、改建、扩建及其相关的”作为对“装修、拆除、修缮等”工程的限定条件，其主要目的便“是为了更好地处理《招标投标法》与《政府采购法》的关系”⑪。亦即，通过该等限定条件，将政府采购装修、拆除、修缮等工程的方式区分为依据《招标投标法》规定进行的采购以及依据《政府采购法》规定进行的采购两种方式，从而较好地协调两部法律之间的适用冲突。

2015年1月30日经第658号国务院令公布的《政府采购法实施条例》第七条即明确规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。亦即，在对政府以招标方式采购工程的适用范围进行规定时，《政府采购法实施条例》亦仍然将“新建、改建、扩建及其相关的”作为对“装修、拆除、修缮等”工程的限定条件。

《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》即仍认为，《招标投标法实施条例》与《政府采购法实施条例》“对采用招标方式采购的政府采购工程的法律适用作了衔接，规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法律制度，采用其他方式采购的，适用政府采购法律制度。通过两法实施条例在制度上的衔接，在一定程度上厘清了两法的‘楚河汉界’”⑫。

实际上，在政府采购的实践中，最新的采购目录及标准即《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号）仍然规定，对于投资预算在120万元以上，且与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的装修工程、拆除工程、修缮工程，必须按规定委托集中采购机构代理进行政府采购，而非以招标方式进行采购。

因此，从《招标投标法》及其实施条例以及《政府采购法》及其实施条例的上述衔接规定来看，在政府采购工程的场合中，部分限额以上项目并非一概系属于强制招标项目，将其排除在强制招标范围之外，均能与该两部法律及其实施条例的立法本意及其衔接安排相符。

（五）从立法趋势上看，将部分限额以上项目排除在强制招标项目范围之外，符合“放管服”改革以及限缩强制招标范围的方向

总体上，为深化招标投标领域“放管服”改革、优化营商环境、推进招标投标领域简政放权、促进经济高质量发展，有关强制招标的规定呈现限缩的趋势。

上述16号令与843号文规定的内容，与在其之前施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，即大幅度减少强制招标项目的具体范围并挺高相应的规模标准。

2019年9月16日国家发展和改革委员会办公厅在征求《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（征求意见稿）意见的函，以及于2020年4月20日发布的《关于<必须招标的工程建设项目规定>（修订征求意见稿）公开征求意见的通知》中提出的意见亦可以表明，其还拟对由其依据《招标投标法》第三条的授权规定制订的16号令和843号文的适用范围进一步作出限缩规定。

同时，在2019年12月3日国家发展和改革委员会发布的《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》中，虽然在修订草案中增加“造价”为强制招标项目的范围，但也同时对《招标投标法》第三条第一款的“等”字进行删除。

因此，将部分限额以上项目排除在强制招标项目范围之外，将不仅更加符合《招标投标法》及其相关法规的规定，也将有利于进一步充分发挥市场配置资源的决定性作用，更好发挥政府作用，降低制度性交易成本，更加符合“放管服”改革以及限缩强制招标范围的方向。

三、区分限额以上项目与强制招标项目之关系的实践意义

无论是从行政法律责任还是从民事法律责任，甚至是从刑事法律责任上看，违反强制招标项目的规定，在法律上均将面临严厉的否定评价。例如，依据《招标投标法》第四十九条的规定，强制招标项目不进行招标的，不仅面临限期改正、罚款的行政法律责任外，对全部或者部分使用国有资金的项目，还将面临暂停项目执行或者暂停资金拨付以及对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分的巨大风险。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因强制招标项目不招标而签订的建设工程施工合同无效。更有观点认为，“《招标投标法》虽然规定了不少强制性和行政处罚性质的内容，但从性质上看，是一部规定招标投标程序的法律，其主要内容不是行政法性质，更具有民事性质。就订立民事合同而言，《招标投标法》是《合同法》的特别规定。”⑬

基于上述种种原因，在实践中，特别是对全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的采购项目而言，采购人或者行政监督部门更倾向于将依法本不属于强制招标项目的采购项目，一并作为强制招标项目处理，其典型表现之一便是将限额以上项目一概作为强制招标项目对待。但是，《招标投标法》及其实施条例对强制招标项目显然比对自愿招标项目以及其他采购方式提出更严格的规定要求，且“其中国有资金占控股或主导地位的强制招标项目适用最为严格的法律规定”⑭。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条亦因此在结算建设工程价款的问题上，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条有关处理黑白合同的规定进行延伸、细化和补充，⑮对强制招标项目与自愿招标项目进行区分，规定不属于强制招标项目的建设工程进行招标后，如发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，且该合同即使背离中标合同的实质性内容的，仍然可以作为建设工程价款的结算依据。

将依法本不属于强制招标项目的采购项目作为强制招标项目对待，实际上是因未能正确理解与适用《招标投标法》及其相关法规而采取的作茧自缚的行为，并不符合《招标投标法》第一条规定的招标投标活动应当以“提高经济效益，保证项目质量”为基本原则的立法本意。

因此，区分限额以上项目与强制招标项目之关系，将有利于更加全面准确地理解与适用《招标投标法》及其相关法规对强制招标项目的规定，有利于更好发挥强制招标项目的相关规定在保证项目质量方面的作用，并避免因不当作为强制招标项目而导致的采购效率降低、交易成本变大等副作用。退一步而言，即使将本不应当作为强制招标项目的限额以上项目作为强制招标项目对待，在处理招标投标活动或者其中标合同的签订、履行过程中发生的争议时，也有利于根据依法是否实际属于强制招标项目的认定结果，以更准确地认定各方的法律责任。

[i] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第205页。

[ii] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第199页。

[iii] 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国法制出版社2012年6月第1版，第4页。

[iv] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第199页。

[v] 国法秘财函﹝2015﹞736号文中还认为，政府采购此类项目（即与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮项目）时，应当依照政府采购法实施条例第二十五条有关政府采购工程依法不进行招标的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。但是，因竞争性谈判或者单一来源方式的采购方式常不适合在政府采购工程中使用，财政部于2014年12月31日依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项的规定制定《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）。该办法第三条第（五）款规定，对于按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购。因此，可以认为，财库便函﹝2020﹞385号文系依据财库〔2014〕214号文的规定，对国法秘财函﹝2015﹞736号文认为的政府采购工程的方式作出的补充。

[vi] 通过多种查询方式检索最高人民法院以及部分高级人民法院关于强制招标项目的司法案例中，大部分系关于应当进行招标而未进行招标、商品房项目或者其他项目是否系属于强制招标项目等争议处理的司法案例，关于限额以上是否即系属于强制招标项目的司法案例较少，且主要集中在施工总承包场合中的分包项目是否属于强制招标项目的争议。但是，在实践中，应当可以认定，在全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目上，关于限额以上项目即系属于强制招标项目的观点仍然具有普遍性。

[vii] 毛林繁：《装修工程招标：那些不得不说的话》，微信公众号《招标投标与采购及PPP治理》2020年7月1日文，最后访问日期2020年8月18日。

[viii] 白如银：《招标投标法律解读与风险防范实务》，中国法制出版社2019年3月第1版，第90页。

[ix] 毛林繁：《装修工程招标：那些不得不说的话》，微信公众号《招标投标与采购及PPP治理》2020年7月1日文，最后访问日期2020年8月18日。

[x] 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国法制出版社2012年6月第1版，第4页。

⑪ 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国法制出版社2012年6月第1版，第4页。

⑫ 《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》，财政部服务全国人大代表 全国政协委员网络平台网站，访问地址：http://bgt.mof.gov.cn/zhuantilanmu/rdwyh/tianbanli/2019fwgk/2019fwgk/201909/t20190903_3379536.html，最后访问日期2020年8月18日。

⑬ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第40页。

⑭ 白如银：《招标投标法律解读与风险防范实务》，中国法制出版社2019年3月第1版，第34页。

⑮ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第217页。