新外国投资法悄然成型

将外国投资划分为三种类型并分而治之的监管做法，已经延续数十年，现在看来，这一做法已快要退出历史舞台 2。商务部于2015年1月19日发布了《外国投资法》（" 草案征求意见稿"），预示着自1978年对外开放以来外商来华投资监管领域将拉开彻底变革的序幕。其中，《外国投资法》将带来以下几项重大变革。

首先，外国投资将不再简单认定为直接外国投资，而是将涵盖多重投资形式，包括通过股权或债权的方式，取得的境内权益可以是股权、财产权利或是仅仅是合同项下的权益。外商投资企业在组织形式上也将不再区分外资独资企业、中外合资企业或中外合作企业，而是遵循和内资企业一样的归类方式，即设立为有限责任公司、合伙企业和个人独资企业等。尽管并未对其法律状态给予明确说法，《外国投资法》明确表明将对在法律层面暧昧不清的协议控制结构（“ VIE”）进行监管。在征求意见稿的说明中，商务部讨论了针对如何监管该结构的主流观点。如果实际控制人是中国投资者，那么VIE结构的继续履行可能被允许；倘若实施协议控制的实际控制人是外国投资者，则其是否可继续经营将取决于是否能获得新法项下新的批准模式中的“准入许可”（ 下文详述））。商务部表示，其将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题做进一步研究，并最终做出决定。毫无疑问，监管VIE结构势必将引起投资者和法律从业者等的诸多热议。

第二，对外国投资的准入限制将改为与上海自贸区当前试点的“负面清单”模式。长久以来的逐案审批制将被取消。一般情况下，外国投资将享受国民待遇，意味着新的外国投资企业（ 无论是通过新设还是收购）在“允许领域”可以直接向工商局 3申请工商登记。“特别管理措施目录”则类似于国家发展和改革委员会 4发布的“外商投资产业指导目录”，将外国投资区分限制类和禁止类两类。如属于限制目录，则应向商务部提出申请，在获得批准后获得“准入许可”，而不再是“批准证书”。值得注意的是，申请审批将重点关注外国投资者和投资本身，而不是章程或合资协议等组织性文件。在审批过程中，商务部有权对外国投资的某些重大方面做出附加条件批准决定的裁量权，这点类似于当前的反垄断审查，并且商务部会通过年度报告程序（ 容下详述持续监管对附加条件的遵守。

第三，《外国投资法》引入了国家安全审查，这将原仅适用于外资并购的审查扩展到新法下各种形式的外国投资。尤为值得注意的是，国家安全审查下的最终决定不得提起行政复议和行政诉讼。

第四，为响应近些年来政府职能从实质判断性审核向推动披露以促进透明度和责任制的转变，信息报告成为新法下外国投资的一个重要合规方面。与以往强制性的事先申报要求不同，企业将通常有权自主决定是在投资事项发生前和发生后30天内提交报告。新法对定期报告也做出要求，包括针对所有外国投资的年度报告和重点外国投资企业（ 资产总额、销售额或营业收入超过100亿元人民币或其子公司数量超过10家）的季度报告。

这些变化将会给外国投资者来华投资创设完全不同的投资环境。外国投资者和外国投资概念的变化、逐案审批制的废除、国家安全审查体系的引入、强化的信息报告要求，均将带来重大影响。在一部新的法律中做出如此大范围的革新在中国是异常罕见的，但为能让中国继续吸引和保留外国投资并促进高效政府管理，却又势在必行。新法草案目前正在公开征求意见中，意见反馈截止日期为2015年2月中旬，距离新法正式出台还需时日。无论如何，新法让原来时常不确定的监管环境变得更加清晰透明，毫无疑问是值得欢迎的。