《上海市反不正当竞争条例》（以下简称“《条例》”）将于2021年1月1日施行。在涉及对虚假宣传的规制与处罚方面，扩大了商业宣传欺骗、误导的对象范围。仿照《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）的立法规定对引人误解的商业宣传的认定进行了细化解释。除此之外，对媒介渠道予以举例列举，表明了“虚假宣传”与《广告法》规制的“虚假广告”的关系，顺应了司法实践中的案例裁判逻辑，《条例》实施有望改变“虚假宣传”与“虚假广告”适用法条混乱现象，“无缝衔接”“虚假广告”与“虚假宣传”。因此，对企业各类宣传行为的合规性要求更高，企业更应该强化宣传合规。

（一）扩大了商业宣传欺骗、误导的对象范围——除了“消费者”外还有“其他相关公众”

在商业宣传欺骗、误导的对象范围方面，相较于《反不正当竞争法》，《条例》作出了相应的扩张，除“消费者”外，增加了“其他相关公众”。

《条例》是否构成对《反不正当竞争法》的突破？这个问题上，《条例》并非首次使用“相关公众”词汇。早在2020年9月18日国家市场监督管理总局发布的对瑞幸咖啡（中国）有限公司等五家公司的行政处罚决定书中（国市监处〔2020〕19号、20号、21号、22号、23号）中已经明确提及。除此之外，在北京、上海、江苏、广东、浙江等省市的以往行政处罚决定书中亦有提及。

但对于“相关公众”的范围，《条例》并未做出进一步的规定，但根据国家市场监督管理总局及上海市及上海各区市场监督管理局已有处罚的案例来看，“相关公众”主要有如下几种：①可获悉该商业宣传的网络公众（沪市监奉处〔2020〕262020000251号）；②主动搜索相关信息的潜在消费者（静市监案处字〔2017〕第060201710883号）；③存在投资关系的个人投资者或投资金融机构法人（国市监处〔2020〕19号），但无论作何种解释，《条例》增加“相关公众”这一范围无疑是对商业宣传欺骗、误导的对象范围的扩大。

《条例》在消费者之外增加“其他相关公众”目的在于扩大对虚假宣传规制的范围。在竞争市场中，除了消费者外，还有诸如竞争对手、企业方、投资方等其他不可能归为消费者类别的主体存在，而不以仅造成消费者误导后果作为前提条件，更符合未来趋势。

（二）扩大适用范围并予以举例列举与兜底概括

《条例》对商业宣传行为的媒介渠道加以举例列举并以兜底性条款概括，即：

（一）在经营场所或者展览会、展销会、博览会等其他场所，以及通过互联网等信息网络对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；

（二）通过上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；

（三）张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等；

（四）其他不构成广告的商业宣传行为。

案号为长市监九行处字〔2019〕13号案件中，当事人通过讲课、宣传贴、宣传画宣传“可喜安”温热电位治疗仪功能宣传内容，被罚人民币200000.00元。执法机关将“当事人的讲课课件复印件1份（共15页）、宣传贴照片7张、宣传单1张”作为违法事实的证据证明。

案号为吉市工商公处字〔2018〕48 号案件中，执法人员对举报地点进行现场检查，发现王宝成在店内发放的商品宣传单上印有"全球最好精华所制"、"中国唯一不退色口红"、"全国销量第一卫生巾"宣传用语，其行为违反《反不正当竞争法》第八条之规定。办案机构认为宣传单内容与产品事实不符，对其虚假宣传行为处罚380000元。

（三）对“引人误解的商业宣传”认定进行了细化解释

《广告法》第二十八条对“虚假或者引人误解的内容”作出了细化规定，而《反不正当竞争法》规定的较为笼统，《条例》在立法技术上趋近《广告法》，对引人误解的商业宣传进行了细化解释。此细化解释主要参考了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第八条的规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的……”

其中，“对商品作片面的宣传或者对比的”“忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的”更加趋近于《广告法》中表述不清楚、不准确不明白，即《广告法》第八条，“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”又与《广告法》第二十八条在一定程度上产生竞合。适用《广告法》进行类似处罚的案例 “消毒液杀菌99.9%”“空调不到一度电”等。上述案例同样满足《条例》中虚假宣传的构成。

《条例》对虚假宣传的认定进行了进一步细化，但对处罚案例竞合时何时适用《广告法》何时适用《条例》未作出明确规定，需要结合后续处罚案例以进一步明确。根据以往上海市违法案件行政处罚的执法逻辑，往往认定《反不正当竞争法》规制的“虚假宣传”范围大于《广告法》规制的“虚假广告”违法行为，该执法逻辑也在《条例》中予以确认，即“前款所称的商业宣传行为包括：……（四）其他不构成广告的商业宣传行为”。但若既属广告又属于商业宣传的虚假宣传行为，实践中大多数为《广告法》优先适用，“虚假广告”违法案件数量也远超过“虚假宣传”的案件数量，但《条例》并未予以明确优先适用情况。

（一）上位法法律法规的相关规定

《条例》的上位法对“虚假广告”/“虚假宣传”有相关规定，散见于《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《反不正当竞争法》中，此外，《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（以下简称“《虚假宣传定性处罚意见》”）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》亦对二者认定作出了相关说明。

（二）虚假广告与虚假宣传适用主体角度不同，存在媒介的区分

根据《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》，“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。”因此是否通过媒介对于判定属于虚假广告与虚假宣传具有重要的参考意义。

此外，《广告法》规范的广告行为还应当符合以下的特征：第一，在主体方面，需为商品经营者或者服务提供者（可自行设计、制作、发布，亦可委托他人）；第二，需要有直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的目的。换言之，若非介绍以直接或间接介绍商品或者服务为目的，则不构成《广告法》规制的广告行为。但是，间接介绍的范围又存在一定的模糊性，这也为执法中的自由裁量权提供了现实基础。

（三）“虚假广告”和“虚假宣传”存在违法认定转换

一般来说，内部培训虽未有相关媒介，但是若通过纸质材料或者电子文档，将内部培训涉及的宣传固定，作为宣传册则涉及广告。若将广告的内容以上门推销或者演讲的形式进行展示，则更多地涉及虚假宣传。

此外，《互联网广告管理暂行办法》规定了互联网媒介间接地推销商品或者服务仍构成广告，但是《虚假宣传定性处罚意见》却认定“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”有观点认为[1]，《虚假宣传定性处罚意见》在该答复时间是旧《反不正当竞争法》实施期间，旧法中广告和其他宣传处于同一条文中，新法施行后，就不应再以原工商总局的上述答复为依据坚持认为企业在互联网上虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚。在新法实施后，执法案例中仍存在依据《反不正当竞争法》规定定性处罚的类似违法案件，但总体案件数量较少。可见互联网上虚假宣传绝大多数被归为《广告法》等法律法规的规制范围。

是否构成商业广告，实践情况中过于复杂，很难给出准确的判定标准，这就是目前的基层执法现状，对基层执法部门而言，选择执法的可能性较大，网站宣传行为都存在被认定为“虚假宣传”和“虚假广告”的可能性。

（一）法院观点：虚假宣传与虚假广告是包含与被包含的关系

《天津市高级人民法院行政裁定书》[（2020）津行申239号]，明确说明“广告应指付费在报纸、杂志、广告牌、传单、广播、电视等传播媒介上作商业介绍的行为，不应包括面对面人员销售及样板间展示的情形，而中翔新中公司采用的推广途径中，销售人员的面对面宣传介绍和样板间展示是非常重要的宣传形式，正是由于微信公众号、彩页、口头推销、样板间外小院展示等几种宣传方式的共同作用，才达到足以引人误解的程度，因此适用《中华人民共和国广告法》不能完全涵盖中翔新中公司的宣传行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》更为恰当。”

（二）法院观点：虚假宣传构成虚假广告，错误适用《反不正当竞争法》处罚不予强制执行

《常山县市场监督管理局、江西心非诉执行审查行政裁定书》[(2019)浙0822行审84号]：申请人做出的行政处罚决定，在适用实体法律、法规方面，没有适用必须适用的部分法律规范，属适用处理性条款错误。《反不正当竞争法》第二十条是根据违法行为的不同情节，设定不同的处罚种类和幅度。该法条有二款，每款都是有关定性及具体处理的规定，且对相同事项有一般规定和特别规定。应当说，该法第二十条第二款经营者违反本法第八条规定，若属于发布虚假广告的，应按照《中华人民共和国广告法》相关规定予以处罚，属特别规定，是应当优先适用的特别规范。而申请人却笼统地认定被申请人违反的是《反不正当竞争法》第八条的规定，径直适用该法第二十条第一款的规定予以行政处罚，而忽略了该法第二十条第二款的特别规范的适用。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（十四）项、第一百六十一条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：

对申请人常山县市场监督管理局于2018年9月11日做出的常市监案字［2018］3号行政处罚决定，不准予强制执行。

法院裁判观点倾向性认为，虚假广告行为应当属于虚假宣传行为，即虚假宣传包括虚假广告，若既构成虚假宣传又构成虚假广告的，根据特别法优于一般法原则，适用《广告法》进行处罚。

《上海市反不正当竞争条例》涉及虚假宣传规制的部分条文参考司法实践与司法解释，整体与司法实践逻辑一致，有望改变虚假宣传与虚假广告适用混乱现象，在认定引人误解的商业宣传更加具有操作性。

（一）法条适用竞合下，企业面临更大的合规宣传压力

《广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。……广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

《广告法》与《反不正当竞争法》对“虚假广告”/“虚假宣传”的法律责任罚款金额上限可达二百万。在执法实践中，20万以上的虚假广告/虚假宣传案件较多，其中不乏知名企业，应当引起足够的警惕。《条例》对虚假宣传认定的不断细化，加之兜底条款，监管趋严。且随着新冠疫情出现积极变化，严峻形势得到改善，2020年国家为使企业得以生存而采取的包容性监管与轻微违法免罚、一般违法轻罚的执法政策理念大概率收紧，后续监管执法趋势不容乐观。随着市场经营的正常化，预计疫情后期乃至过后将出现较多、较新的违法处罚案件。

（二）在社会“信用管理”和“宽进严管”的背景下，企业宣传面临“四处碰壁”的困境

“宽进严管”的执法逻辑下，随着大数据管理的落地、监管机制的优化以及社会共治的强化，越来越多以前未被处罚的违法宣传行为会被记录、被发现和被处罚。在流量时代互联网时代，宣传避无可避，具有高频性的特点。信息传播的时间差不断缩短，竞争对手举报、消费者投诉举报、职业打假人的投诉举报都会给企业带来相当大的压力，加之监管部门采用大数据监管平台进行全天候不间断智能扫描，企业违法无处遁形。为提升自身效益的宣传，若不加以提前预案与风险管理，很可能使得企业陷入极大的经营困境。

各类宣传形式被纳入监管， 对违法宣传行为查处已实现无缝衔接。属于广告的虚假宣传适用《广告法》，对于广告之外的宣传则纳入《反不正当法》调整范围，囊括范围较广，包含了宣传的诸多方面，甚至内部宣传手册亦可能被作为证据进行固定，进而企业被处罚。《条例》更是以列举加兜底条款的方式使得涵盖了各种非真实的宣传。除此之外，即使宣传真实，若隐藏了相应的前提条件、不完全引用数据结论、片面宣传、歧义性语言也均被纳入到虚假宣传的范畴，企业市场营销的合规风险已经无处遁形。

（三）企业宣传必须与专业团队合作，才能降低合规风险

如何保证宣传的真实性，不被认为是虚假宣传，企业往往缺乏专业的认知，因而存在一些不完全引用数据结论、片面宣传、歧义性语言并非企业本意却仍遭受处罚。且存在无法证明自身而被认定为虚假宣传的案例。企业面临着宣传的效果与营销合规的博弈与考量，此时需要借助专业团队，对风险进行预估，同时结合不同地域执法人员执法偏向、发布区域、覆盖人群等诸多因素进行预判。即使在上海地区，因为广告发布各个区的不同，执法实践和口径也不同，执法人员的素质也不同，导致存在合理范围内的差异性。不仅是在广告内容的审查上，还是在广告实际发布过程中，都需要加强合规审查和判断，便于在认定广告是否违法这个关键问题上保持良好沟通，为企业合法经营提供良好的法治环境。

即使企业相关宣传被执法部门立案查处，也应该及时与专业团队联系。在执法机关发现违法情形到作出行政处罚之间尚有大量时间，行政部门需要做大量的调查举证工作，涉案企业应当充分利用该段时间差做好相应抗辩，从而从轻、减轻处罚甚至免于处罚。即使被处罚，也存在当事人向法院提起行政诉讼，法院不予强制执行行政处罚决定的情形，甚至司法裁判也会基于合法性和合理性对处罚决定做出截然不同的最终判决，这些都存在现实的可能性。因此，一旦企业遭受相关检查、被认定违法或已经接到行政处罚决定书，都应当积极面对，强化合规治理，实现企业自身利益的最大化。