《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）正式实施在即，《民法典》对担保物权制度作出了诸多实质性规则的改动，进一步完善了我国的担保物权制度，为优化营商环境提供了法治保障。2020年11月9日，最高人民法院民二庭向全社会就《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）公开征求意见，其中的相关规定也在一定程度上反映了《民法典》时代担保物权制度的变化趋势。本文即在梳理和分析《民法典》及《征求意见稿》关于担保物权的规定之基础上，讨论担保物权制度的新变化。

《民法典》第三百八十八条第一款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

物权法定原则是物权法的基本原则之一，但是严苛的物权法定原则也存在着不适应现代社会经济发展需求的弊端。为此，2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)（以下简称“《九民纪要》”）明确：“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”，对非典型担保合同的效力持积极肯定态度，同时，《九民纪要》第71条也对让与担保这一非典型担保进行了规范。

《民法典》延续《九民纪要》的态度，采取务实而灵活的方式，选择功能主义与形式主义相结合的路径，在保留抵押合同、质押合同两种典型担保合同的情况下，认可了其他具有担保功能的合同，扩展了设立担保物权的担保合同的外延。《民法典》通过扩大担保合同范围的方式，对担保合同进行了开放式定义，确认了“其他可以登记的担保物权”的存在，实际上相当于赋予非典型担保与典型担保同等的法律地位，为将来社会经济和交易模式发展中出现的新类型担保提供法律规则适用的开放性空间。

根据《物权法》及相关法律法规的规定，不同动产由不同登记机构负责担保登记，如民用航空器抵押由民航管理部门登记；船舶抵押由海事管理部门登记。不同种类的权利质押亦分别规定了对应的登记机构，如非上市公司股权质押由工商行政管理部门登记；应收账款质押由信贷征信机构登记；上市公司股权质押由证券登记结算机构办理登记。

前述登记制度不仅会造成高昂的行政成本、登记成本及查询成本，而且因为其在立法上采用的是对特殊动产及权利的担保登记机构进行具体规定的方式，使得出卖人、出租人在普通动产的所有权保留买卖和融资租赁中，处于无从登记的尴尬境地，其权益难以得到保障。

有鉴于此，《民法典》物权编也响应了社会发展的需求，为建立统一的动产和权利担保登记制度预留了立法空间，删除了关于动产抵押和权利质押等具体登记机构的规定。借助统一动产和权利担保登记系统的建构，既可以将原有的各种动产和权利登记制度予以统合，也可将非典型担保物权的公示纳入其中，对于促进动产担保性融资交易的健康发展具有非常重要的意义。就在12月14日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议决定，从2021年1月1日起，对动产和权利担保在全国实行统一登记。原由市场监管总局承担的生产设备、原材料、半成品、产品抵押登记和人民银行承担的应收账款质押登记，以及存款单质押、融资租赁、保理等登记，改由人民银行统一承担，提供基于互联网的7×24小时全天候服务。

《民法典》第四百一十六条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

《民法典》新增的价款债权抵押权规则的目的在于鼓励融资，保护购买价款担保权人，其源于美国《统一商法典》第9-103条等所称的“价款债权担保”，可对抗同一物上在先设立的担保权，是约定担保物权突破法定顺序规则最重要的特例。[2]

根据《民法典》的相关规定，价款债权抵押权的超级优先效力的实现需要满足以下构成要件：

1、抵押物为动产。《民法典》明确将价款债权抵押权的设定限定于动产，排除了不动产及权利上价款债权抵押权的设定，这一立法选择既有其合理性也有其局限性。其合理性在于我国对于不动产的移转及抵押均采用的是登记生效制度，同时也设置有预告登记制度，对于不动产出卖人的权利保护是较全面的，而且我国的浮动抵押不包括不动产，因此价款债权抵押权规则适用于不动产的空间不大。其局限性在于现代社会中知识产权这类财产性权利的交易日益活跃，将其排除在价款债权抵押权的适用范围以外既不利于该规则立法目的实现亦不符合社会经济发展的需要。

2、主债权为价款。此处的价款根据文义解释为债务人为获得抵押物的所有权所支付的对价，但《统一商法典》9-103条官方评注将税金、运输费用、违约金亦纳入其范围。基于价款债权抵押权规则的立法目的，价款的范围应是包括债务人为取得抵押物的所有权所支付的所有费用以及实现担保物权的费用。[3]

3、在十日宽限期内办理抵押登记。《民法典》规定价款债权抵押权的超级优先效力必须在形式上满足在标的物交付后十日内办理抵押登记这一要件，在该期限届满后才完成登记的，仅成立普通的动产抵押。而对于此处的“办理抵押登记”解释为提交登记申请还是完成抵押权登记的问题，笔者认为应以完成抵押权登记为宜。因为公示是抵押权登记形式上的最终结果，提交登记申请仅为公示过程中的一环，而且提交登记申请这一行为并不容易被在后抵押权人获知，因此以完成抵押权登记作为“办理抵押登记”的时间节点才能有效保护在后抵押权人的利益。

《民法典》虽已通过第416条对价款债权抵押权规则进行了规定，但通过考察域外立法及司法实践经验，该规定仍存在抵押物范围设定缺乏前瞻性以及未针对存货这类具有特殊性的动产设定特别规则的不足，有待日后的完善。

在同一物上设立多个担保物权是现代经济社会中的常见现象，此时涉及到对于同一物上竞存的各担保物权的受偿进行排序的问题，《民法典》对该问题作出了回应。因《民法典》对不动产抵押仍采用登记生效，因此不动产上的担保物权以登记的时间先后作为受偿顺序的标准自无疑义，本文无须赘述，但对于动产上所设定的担保物权的受偿顺序问题需要分情况加以厘清：

1、同一财产上数个抵押权或质权竞存的

《民法典》第四百一十四条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

     其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

《民法典》删除了《物权法》中关于“抵押权已登记的，且顺序相同的，按照债权比例清偿”的规定，这一修改应是考虑到动产和权利担保的统一登记制度将随着《民法典》的施行逐步构建以及登记电子化的普及均会使得抵押登记时间相同的情况很难出现。但是通过考察实践，不难发现仍存在着“住房公积金组合贷”这一特殊情形，在该情形下各抵押权人的清偿比例如何确定则因此缺少了法律依据。同时，增加“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”的规定，为权利质权竞存及其他具有担保功能的合同产生的担保物权的竞存的处理提供了法律依据。

2、同一财产上抵押权、质权竞存的

《民法典》第四百一十五条：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

《民法典》对于同一物上同时设立有抵押权及质权的情形的规定，延续了《九民纪要》的观点，即：“同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序。”因此，在日后的实践中，不仅抵押权人为保障其抵押权的实现应当及时办理抵押登记，质权人也应当督促出质人及时进行交付，注意收集并妥善保存可得证明交付质物时间的证据，同时，对于依法需要办理出质登记方能设立的权利质权，也需及时办理相关登记。

3、同一财产上价款债权抵押权与抵押权、质权竞存的

如前文所述，《民法典》新设了价款债权抵押权这一在受偿时具有超级优先效力的特殊抵押权，因此在同一物上价款债权抵押权与抵押权、质权竞存的情形下，价款债权抵押权在清偿顺位上最为优先。

4、同一财产上留置权、价款债权抵押权、抵押权、质权竞存的

价款债权抵押权虽在受偿时具有超级优先效力，但是其作为意定担保物权在受偿时仍劣后于作为法定担保物权的留置权。因此在同一物上留置权、价款债权抵押权、抵押权、质权竞存的情形下各担保物权的受偿顺序为：留置权>价款债权抵押权>已登记的抵押权/质权>未登记的抵押权/质权。

5、同一财产上非典型担保物权参与竞存的

《民法典》认可了所有权保留、保理、融资租赁等具有担保功能的合同创设担保物权的功能，在实践中自然也会存在这类非典型担保物权参与竞存时的受偿顺序问题。

对于应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同的，《民法典》第768条的规定一方面延续了担保物权登记优先的一般规则，另一方面增加了转让通知作为受偿顺序的考量情形，即“均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。”《征求意见稿》第64条进一步扩充了前述条款的适用范围：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。”

《民法典》并未专门就所有权保留及融资租赁统一其与动产担保物权的受偿顺序规则，仅《征求意见稿》第55条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者在设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了相应公示的，成立价款债权抵押权并优先于浮动抵押权受偿。

《民法典》第四百零四条：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

《民法典》将正常经营活动买受人规则的适用范围由浮动抵押扩展到一般动产抵押。因为在浮动抵押中并不限制抵押人出让抵押物，仅有将正常经营活动买受人规则的适用范围增加固定抵押才能使得该规则真正发挥出促进市场交易的作用。同时鉴于该规则实际上是对《民法典》肯定物权追及效力的例外，所以需要对该规则的适用条件进行厘清，即：

1、适用范围为动产抵押；

2、交易类型仅为买卖；

3、买卖必须发生在“正常经营活动中”；此处涉及如何判断“正常经营活动”的问题。首先“正常经营活动中”即将该规则下的抵押人限定为商事主体。其次何为“正常经营活动”，虽有观点认为可结合抵押人的经营范围进行判断，但这一判定方式虽看似颇具可操作性，但实际上缺乏合理性；因为一方面该规则是为了促进商品流通以更好实现其交换价值，若机械的以经营范围加以限制不符合其立法目的，另一方面我国法律制度中已不存在对通用商品和服务经营范围的管制，买受人更不应承担判断出卖人经营范围的义务。[4]因此，建议在判定该要件时应结合下一要件中的“合理价款”及交易的具体情况综合判断。

4、买受人必须已经实际支付合理价款并取得抵押财产。其中，“取得抵押财产”应理解为取得动产的所有权或取得占有，因为在所有权保留买卖中买受人取得动产的所有权不仅一般晚于取得占有而且甚至可能晚于支付完毕全部价款。

《民法典》第四百零五条：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”

《民法典》明确了判断租赁权和抵押权的成立时间先后顺序以“抵押权设立”为准，取代了《物权法》所规定的“订立抵押合同”以及“抵押权设立”双重标准。因为不动产抵押权自登记时设立，动产抵押权自抵押合同生效时设立，这两个时间点与“订立抵押合同”是有区别的。同时，第405条增加了“转移占有”的要件，抵押权人可以通过事前调查以了解抵押物的情况，并判断在后抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签合同的情况，抵押权人可通过举证证明在设定抵押时抵押物没有转移占有或出租的事实对抗承租人，以实现更好的债权保护效果，且更有助于平衡承租人与抵押权人之间的利益冲突。

需要注意的是，针对动产抵押方面，根据《民法典》第403条规定，动产抵押自抵押合同生效时设立，登记为对抗要件。因此若动产抵押权已设立但未登记的，则需要区分承租人的善意与否来判断抵押权与租赁权的优先顺序：若承租人为恶意，则不能对抗抵押权；反之，若承租人为善意，则可以对抗抵押权。《征求意见稿》第53条亦认可该观点，认为在动产抵押未办理登记的情况下，仅可得对抗恶意的承租人。

另外，《民法典》新设了居住权这一用益物权，但对于可能出现的居住权与抵押权竞存的情形应如何处理并未作出规定，有待日后进行完善。[5]

《民法典》第四百零六条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

《民法典》修改了《担保法》及《物权法》中关于抵押人转让抵押财产附加条件的规定，规定抵押期间抵押物转让无需经抵押权人同意，肯定了抵押权的追及效力。该修改是基于在实践中抵押权人往往基于自身利益考虑，很少会同意抵押人转让抵押财产，使得抵押财产的流通价值较难实现。

虽然《民法典》并未就当事人达成的关于限制抵押财产转让的约定具有何种法律效力、能否对抗买受人等作出明确规定，但是《征求意见稿》第42条对该内容作出了回应，即：

第四十二条：“【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。

存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：

（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；

（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；

（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。”

该条款表明最高人民法院对于当事人于抵押合同所约定的禁转条款的效力的态度为：

1、抵押合同中的禁转条款不导致抵押财产转让合同无效；

2、抵押合同的禁转条款经登记可使得抵押权人获得对于抵押财产转让合同的第三人撤销权；

3、抵押合同的禁转条款可作为抵押权人主张抵押财产转让可能损害其抵押权的情形。该规定既尊重了当事人关于抵押财产限制转让的意思自治，又考虑到抵押财产买受人对于未经登记的抵押合同的约定较难获知的实际情况，仅赋予经登记的禁转条款能够影响抵押财产转让合同的效力，实为较为合理的安排；而且将禁转条款作为抵押权人主张抵押财产转让可能损害其抵押权的情形，也在一定程度上克服了《民法典》相关规定不明确继而导致抵押权人难以举证的不足。

《民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

第四百二十八条：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”

《民法典》第401条以及第428条改变了此前立法中绝对禁止流质、流押的规定，采取较为缓和的态度，并未明确禁止当事人约定流质、流押条款。《征求意见稿》第66条也明确规定流质、流押条款无效，但不影响合同其他部分的效力，当事人也可得请求拍卖、变卖财产，所得的价款用以优先受偿或者清偿债务。

《民法典》对流担保采取缓和的态度后，让与担保与流担保的法律适用问题也应加以考量。《民法典》虽并未规定让与担保，但《九民纪要》第71条承认了清算型让与担保，它将有效的让与担保限定为合同双方当事人约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给担保人，债务人到期没有清偿债务，债权人可对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。《征求意见稿》亦与《九民纪要》持一致的观点。让与担保较之流担保具有更高的实现担保物权的效率，因为在让与担保中因债权人为所有权人可较方便的处置担保物，而在流担保中，如担保物为不动产及权利质权则债权人较难处置担保物。针对该问题结合《征求意见稿》第44条关于担保物权的实现程序的规定：当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。在流担保中，当事人可考虑在合同中约定自行处置担保财产的条款，以更高效的实现担保物权，更好的实现《民法典》松绑流担保的立法目的。

（一）明确浮动抵押财产的确定时间节点

《民法典》第三百九十六条：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”

浮动抵押的财产在确定之前可以流入和流出，而在确定之后就不再具有可浮动性，抵押权人可在该抵押财产范围内优先受偿，因此确定浮动抵押财产的时间节点对于浮动抵押制度的具体施行有其重要性。但《物权法》第181条所规定“债权人就实现抵押权时的动产优先受偿”可能导致的抵押人在抵押财产确定之后至抵押权人实现抵押权之前处分抵押财产恶意损害抵押权人利益，因此《民法典》对其进行了修改，变更为“债权人就抵押财产确定时的动产优先受偿”，克服了原规定的弊端。[6]

（二）修改可抵押财产的范围

1、删去耕地使用权不得抵押的禁止性规定

与《物权法》第184条相比，《民法典》将“耕地使用权”从负面清单删除，认可耕地使用权属于可以抵押的财产，《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，此处虽未直接规定土地经营权可向他人抵押。但结合《农村土地承包法》第47条的规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案”，此处的“融资担保”，当然包括向他人抵押，也即《民法典》第339条中规定的“其他方式”。

2、增加海域使用权可以抵押

海域使用权属于用益物权，规定于《海域使用管理法》，但《海域使用管理法》未规定海域使用权可以抵押，而国家海洋局制定的《海域使用权管理条例》虽规定海域使用权可以转让、出租和抵押，但《海域使用权管理条例》仅为部门规章，其效力弱于人大常委会颁布的《海域使用管理法》。为解决上述争议，《民法典》第395条专门对海域使用权可以抵押作出了明确规定。