（一）调整业绩承诺法规的沿革

协商调整业绩承诺，实质上是民法体系中的“不可抗力”[4]“情势变更”[2]规则在资本市场中的应用，此处暂不展开，本文主要梳理证监会系统对调整业绩承诺的相关文件规定。

1、2013年12月27日，中国证监会《上市公司监管指引第 4 号——上市公司实际控 制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告(2013)55号）（以下简称“《监管指引第 4 号》”，已于2022.01.05失效）

在证监会文件中首次明确“因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的”及“承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的”两种情形下可以变更或豁免承诺义务。

2、2016年6月20日，中国证监会《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（已于2020.7.31失效）

在《监管指引第 4 号》基础上打了一个补丁——明确重大资产重组项目的重组方不得变更业绩承诺。

3、2020年7月31日，中国证监会《监管规则适用指引——上市类第1号》

再次重申重大资产重组项目的重组方不得变更业绩承诺。

4、2020年5月15日，《证监会有关部门负责人就上市公司并购重组中标的资产受疫情影响相关问题答记者问》

对于受疫情影响的并购重组项目，如处于审核阶段，可当即调整业绩承诺，但如果评估后认为无需调整的，原则上后续不得再以疫情影响为由变更承诺业绩承诺安排；如已处于实施阶段，原则上可延长标的资产业绩承诺期或适当调整承诺内容。

5、2022年1月25日，中国证监会发布并实施《上市公司监管指引第4号—上市公司及其相关方承诺》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕16号）（以下简称“《新监管指引第 4 号》”，《监管指引第 4 号》同步废止）

《新监管指引第 4 号》实际上吸收承继了《监管指引第 4 号》和《监管规则适用指引——上市类第1号》的相关规定，明确列举了两种可以变更、豁免承诺的情形（与《监管指引第 4 号》明确的两种情形一致），三种禁止变更、豁免的情形（包含此前已在多个文件中强调的重大资产重组项目不得变更业绩承诺情形，并新增了2项情形）。

2、允许和禁止调整业绩承诺的法定情形

根据现行有效的《新监管指引第 4 号》第十二条及第十三条规定，允许和禁止调整业绩承诺的情形分别如下：

（1）允许调整业绩承诺的情形为：

①因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行的；

②其他确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的。

（2）禁止变更或豁免业绩承诺的情形为：

①依照法律法规、中国证监会规定作出的承诺；

②除中国证监会明确的情形外，上市公司重大资产重组中按照业绩补偿协议作出的承诺；

③承诺人已明确不可变更或撤销的承诺。

1、关于整体调整方案

综观2023年至今的18个案例样本，上市公司调整业绩承诺方案最主流的模式为“延长业绩承诺期1年+承诺业绩数额不变”，其次是“延长业绩承诺期1年+上调承诺业绩数额”。值得注意的，相关案例呈现如下特征：

（1）未见延长承诺期限超过1年的案例。2023年至今，未见延长承诺期超过1年的案例，通常的处理方式为剔除有客观因素影响的年度作为考核年度，相应顺延1年。但也并非没有超过1年的先例，长虹华意（000404）因中美贸易战、疫情等原因，并在与提前与监管机构沟通意见的前提下，于2021年4月决定将收购标的公司格兰博的对赌承诺期延长3年。还有一种特殊的处理方式——调整起算点，以宝莫股份（002476）收购醴陵日景矿业项目为例，承诺期起算点调整为“取得安全生产许可证并正常生产之日起次月第一日计算”；

（2）仅有3例在延长承诺期的同时，上调业绩承诺数额，上调幅度通常为10-25%；

（3）仅有2例在延长承诺期的同时，下调或变相下调业绩承诺数额，且下调指标有可量化的依据。例如，广汇物流（600603）收购桂林金建等公司股权项目，选择下调承诺利润金额，下调原因为上市公司转型，不再开展房地产业务，并决定剔除原业绩承诺中未取得不动产权证部分对应的业绩；

（4）仅1个例调整业绩指标和承诺方。目前仅宝莫股份（002476）存在变更考核指标和承诺主体的情况，且在公告文件中详细披露了合理性：将考核指标从黄金产量变更为净利润系为督促标的公司“控制生产和管理成本”，变更承诺主体系因原业绩承诺方已退出持股；

（5）仅有2例构成重大资产重组的项目调整业绩承诺方案。尽管《新监管指引第4号》强调除中国证监会明确的情形外，禁止调整重大资产重组业绩补偿承诺，但市场上仍有重大资产重组项目的调整案例。例如，南京商旅（600250）以发行股份购买秦淮风光51%股权项目，上海机场（600009）以发行股份收购虹桥机场、机场物流公司100%股权项目，均构成重大资产重组，但均以疫情为由，延长承诺期1年（2022年不再作为考核年度）。我们理解，该等案例的合法性在于可适用民法中“不可抗力”“情势变更”规则，且根据证监会《相关问题答记者问》关于受疫情影响可延长承诺期的规定，该情形属于《新监管指引第4号》规定的“中国证监会明确的情形”。

由此可见，上市公司在做业绩对赌方案调整时，大多遵循“谨慎克制”的原则，尽量做出合理范围的最小幅度调整，以维护上市公司及股东利益，同时避免引起交易所关注。

2、关于调整的原因

结合18个案例样本，2023年1月至今，绝大部分上市公司披露的调整原因为《新监管指引第4号》第十三条第一项情形（因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行的），主要有：（1）疫情等客观原因（最主流的原因）；（2）行业环境变化、国内外宏观经济环境影响；（3）响应政府号召减免租金；（4）房地产紧缩等政策原因；（5）被国外实施采购限制。

仅有1例，即开普云（688228）披露其同时符合《新监管指引第4号》第十三条的第一项情形和第二项情形（其他确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的），且详细解释了适用第二项情形的原因——“继续沿用原业绩承诺方案将严重干扰天易数聚的常规经营计划和重心、极大地增加天易数聚的经营难度，业绩承诺方也将由此承担较大的补偿压力，并将挫伤天易数聚经营团队的积极性，对天易数聚的经营稳定性造成不利影响，最终损害上市公司利益”。

3、关于调整程序

综观18个案例样本，除1例仅提交董事会、监事会审议通过外，其他上市公司均经董事会、监事会、股东会审议通过。

4、调整方案的配套保障措施、被交易所问询情况

综观18个案例样本，上市公司在公告业绩承诺调整方案后，仅有1例被交易所专项问询。相关上市公司的调整业绩承诺方案的公告文件里均未主动披露配套保障措施，也仅有1例因此被交易所问询，且与前述因调整方案被问询案例系同一例。被问询案例情况如下：

慧辰股份（688500）收购控股子公司武汉慧辰剩余49%股权项目，原业绩承诺为武汉慧辰2022年、2023年收入分别不低于4,655万元 4,888万元，净利润分别不低于1,356万元、1,429万元，每年经营性现金流为正。受宏观因素影响，武汉慧辰2022年度未完成承诺业绩。2023年8月，各方决定将原承诺期“2022、2023 年度”变更为“2023、2024年度”，同时将2年累计承诺的收入和净利润指标分别提高22%和8%，其他内容不变。交易所下发专项问询函，问及业绩承诺方案调整的合理性，并要求上市公司论证新业绩承诺方案是否有利于保护上市公司及其他投资者利益，说明变更后业绩承诺的可实现性，业绩补偿方的履约能力以及不能履约时上市公司拟采取的实质性保障措施。上市公司回复拟采取的实质性保障措施如下：（1）各方已就业绩承诺、补偿安排、违约责任等做了明确约定；（2）派出高管专职跟进；（3）抵押/质押相应资产给到公司并将资产证明存放上市公司，保障回补风险；（4）如不能履行承诺，上市公司将停发业绩承诺方的工资、奖金等。

5、中介机构对调整方案发表意见的情况

2023年至今的18个案例均未有中介机构对调整事项发表专项意见。但也并非没有先例，长虹华意（000404）在2021年4月调整业绩承诺方案时，聘请律师出具了《调整格兰博对赌补偿方案之法律意见书》；顾家家居（603816）在2022年12月调整业绩承诺并出售收购标的公司时，亦聘请律师出具了《关于顾家家居出售控股子公司暨业绩承诺调整之专项法律意见书》。

6、调整后业绩承诺的实现情况

结合18个案例样本，有7例标的公司业绩未因延长承诺期间或调整方案而有明显改善，调整对赌方案后最终仍未完成承诺业绩，甚至如龙韵股份（603729）收购愚恒影业10%股权项目，曾受疫情等因素影响于2021年、2023年两次调整延长对赌期限，但标的公司仍未完成承诺业绩。

1、调整方案的选择，关键在于“适当”

中国证监会在2020年5月15日《相关问题答记者问》时提出受疫情影响的并购重组项目可“适当调整承诺内容”。结合监管口径和相关案例，调整方案的选择，关键在于“适当”，考虑要素包括：（1）调整后方案应具备可实现性，避免二次调整；（2）底线是不应损害上市公司和投资者利益，也不至于挫伤标的公司管理团队的积极性、经营持续稳定性，需要在两者之间找到平衡点；（3）满足前述两项条件基础上，调整幅度应尽量较小，避免引起交易所关注和投资者质疑，若调整幅度较大，应能充分解释合理性。具体操作要点如下：

（1）关于承诺期限

以延长1年为原则，2年及以上为例外，通常不超过3年。若客观不利因素的消除时间不确定，承诺期的起算点可设置为客观不利因素消除之日，或者实施条件成就之日。承诺期限延长几年，核心在于分析标的公司无法实现原承诺的具体原因为何，如是客观不利因素，该因素需要多久可以消除，消除后多久可以实际完成承诺业绩。

（2）关于业绩承诺数额

以不调整业绩承诺数额为原则，调整为例外；参考案例情况，调整幅度通常为10-25%。业绩承诺数额具体如何调整，一方面要具体量化标的公司原承诺无法实现的具体不利因素和影响金额，可适当剔除无法解决的客观不利因素影响金额，另一方面也要结合未来宏观环境、行业趋势及标的公司自身因素影响，做好盈利预测，考虑调整后数额的可实施性。

（3）尽量避免调整考核指标和承诺主体

除非原考核指标操作性极差，继续执行下去将影响上市公司利益，各方应尽量避免调整考核指标，以免引起交易所和市场关注。承诺主体的资金实力和履约能力是业绩承诺方案的最后保障，除非标的公司股权结构发生调整或调整后的承诺主体有利于加强整体履约能力，否则也应当避免调整承诺主体。

2、详细具体披露调整的背景原因，避免简单归因

综观18个案例样本，大部分上市公司均在公告文件中用专门章节详细披露调整业绩承诺方案的背景原因，尤其是自2023年下半年开始，很多上市公司未直接再简单以疫情作为调整原因，而是具体分析疫情对企业生产经营开展造成的影响，比较有代表性的措辞为“供应链受阻”“开工受限”“线下消费受阻”等。

引以为戒的案例有：延华智能（002178）曾在2022年半年报中披露“泰和康亏损的主要原因是上半年北京地区疫情封控措施影响，业务开展困难”。但证监会认为，泰和康业绩下滑具有多方面原因，仅仅简单披露疫情原因不能完整涵盖实际情况，投资者无法了解到泰和康业绩下滑原因的全貌，并于2023年12月给予上市公司及其董事长、总裁、董秘、财务总监等人员行政处罚。有鉴于此，建议上市公司在披露调整原因时，应尽量具体化，避免简单归因为一个模糊因素。

3、调整业绩承诺的程序

（1）原则上应当经董事会、监事会、股东会审议通过，独立董事发表事先认可意见

根据现行有效的《新监管指引第4号》第十条规定，“除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，变更、豁免承诺的方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺人及其关联方应回避表决。独立董事、监事会应就承诺人提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。”《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作（2023年12月修订）》进一步明确提出变更方案均“应当经上市公司全体独立董事过半数同意后，提交董事会和股东大会审议……如原承诺以特别决议方式审议通过的，本次变更仍应当以特别决议方式审议”，深交所主板亦有类似规定。

简言之，调整业绩承诺原则上应当经董事会、监事会及股东大会审议通过，独立董事应当发表事先认可意见。例外情形为，因相关法律法规、政策变化、自然灾害等客观原因需要调整的情形是否需要履行相关程序，该等文件没有明确规定，实践中有观点认为，该情形下，业绩承诺方可直接根据《民法典》中的不可抗力条款免除部分或者全部责任，无需经其他程序。实操中，绝大部分上市公司即使因客观原因调整业绩承诺，通常也会从严要求，董事会、监事会及股东会等审议流程全部走一遍。为免后续争议，建议从严要求，履行独立董事事先认可及董事会、监事会、股东会等审议程序。

（2）不强制要求中介机构发表专项意见

中国证监会于2020年5月15日发布的《相关问题答记者问》中提及：因疫情原因调整承诺内容的，独立财务顾问、会计师等中介机构应当就调整事项的合理性发表明确意见。此外，其他法律文件对于是否需要中介机构发表意见均未予以明确。但《相关问题答记者问》同时强调了“调整事项应当在2020年业绩数据确定后进行”，推定该要求具有一定的时效性。同时，2023年至今的18个案例均未有中介机构对调整事项发表专项意见，交易所均未就此提出问询。由此可见，目前监管机关认可，或者说默许无中介机构发表专项意见的做法。

4、考虑采取配套的保障措施

考虑到业绩承诺方案变更后，通常补偿期限延长，期间不确定性增加，客观影响对上市公司的保障力度，且实操中也有较多项目在调整方案后仍无法完成承诺业绩，甚至产生诉讼纠纷的情形，这通常也是交易所的关注要点之一（慧辰股份被交易所反馈询问保障措施情况）。有鉴于此，参考相关案例和实操经验，建议在调整业绩承诺方案的同时，考虑采取如下配套保障措施：

（1）重新审查原回购、补偿安排等条款的可操作性。例如，根据新实施的《公司法》规定，定向减资需要全体股东或章程有明确约定，若约定通过减资回购股权的项目，建议在调整业绩方案时同步修改协议或者在标的公司章程明确该事项；

（2）派出专职人员跟进；

（3）抵押、质押相应股权或其他资产，保障回补风险；

（4）如不能履行承诺，业绩承诺方承诺同意停止领取工资、奖金等。

在并购重组项目标的公司无法实现承诺业绩时，调整业绩方案往往是平衡各方利益的最优解，而调整方案能否顺利获得各方同意和监管机构认可，关键在于是否“适当”：一方面，调整后方案应具备可实现性；另一方面，调整方案应兼顾各方利益，底线是不应损害上市公司和投资者利益，也不至于挫伤标的公司管理团队的积极性、经营持续稳定性；满足前述两项条件基础上，调整幅度应尽量较小，避免引起交易所关注和投资者质疑，若调整幅度较大，应能充分解释合理性。此外，在遵循“适当”原则的基础上，应注意所披露的调整原因的合理性，避免简单模糊归因，履行独立董事事先认可及董事会、监事会、股东会审议等必要的程序，并考虑是否加强配套保障措施，重点应根据新实施的《公司法》重新审查原回购条款的可操作性。最后，衷心祝愿并购交易双方能通过协商调整业绩方案，共同解决经营难题，走出困境。