2021年11月25日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》（下称“《规定》”），而几乎在同一时间，国务院颁布《关于开展营商环境创新试点工作的意见》【国发（2021）24号】（下称“《试点意见》”），《试点意见》强调，将在首批6个试点城市，推行破产预重整制度、允许债权人推荐选任破产管理人等制度。据此，此次浦东新区颁布《规定》，可以视作《试点意见》相关创新制度在试点城市的尝试，浦东新区的实践经验将对其他试点城市、乃至《破产法》的修订工作提供有益的实践经验和借鉴。

《规定》的出台，历经多次人民政府相关部门、人民法院、破产管理人协会等各界人士、从业人员的讨论，相关内容也历经多次调整与修改，相较于《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》（下称“《征求意见稿》”），最终出台的《规定》广泛吸纳了各方的有益建议，对多处争议较大的条文作出了修改或完善。对于最终形成的正式稿，我们将重点关注《规定》的立法目标与原则、适用范围以及四大重要创新举措，更将进一步提示破产业务三大增长点及企业经营需注意的两大合规风险。

《规定》在第一条确立了其立法目的与原则，相较于《破产法》关于“公平清理债权债务及保护债权人、债务人合法权益”的立法目的，《规定》侧重强调了“市场化、法治化的破产制度完善及优化营商环境”，由此可见，《破产法》实施15年后，破产制度迫切需要继续深化、革新，以适应经济发展的需求。

《规定》的法律效力及对现行《破产法》影响。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》及《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》，上海市人民代表大会常务委员会可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定，也可对暂无法律、法规或者明确规定的领域，先行制定相关管理措施。即此，《规定》在效力层级上属于地方性法规，但其立法内容，可以对现行《破产法》相关制度进行变通或对未有规定的事项进行创设。我们可以看到，《规定》所确立的企业临近破产管理义务、管理人提名选任制度、重整保护期制度、重整程序未申报债权失权制度等均是对现行《破产法》相关规定的变通或创设，而上述这些制度的创设及其在施行过程中的完善，也将成为日后《破产法》修订的重要内容及要点。

注：加粗及下划线部分为《征求意见稿》与《规定》正式稿的差异，下同。

本条聚焦《规定》的适用范围问题，原上海市范围内破产案件管辖系由上海市高级人民法院通过《关于企业破产案件集中管辖若干具体问题的通知》予以规定，《规定》通过后，上述管辖将相应予以调整。原《征求意见稿》中，关于适用范围的规定为“住所地位于浦东新区”的企业，而正式稿修改为“在浦东新区办理破产活动”，上述更改，可能是将原《征求意见稿》所确定的“住所地主义”管辖原则更改为“主要利益中心主义”管辖原则。为便于更好地理解“在浦东新区办理破产活动”这一概念，可以借鉴《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》中关于“主要利益中心”的相关规定[1]，即一般以债务人注册地为准，但仍需综合考虑主要办事机构所在地、主要营业地、财产地等。据此，未来不仅注册地在浦东新区的企业可以适用《规定》，对于主要营业地、办事机构所在地或其主要财产位于浦东新区的企业，即企业的“主要利益中心”在浦东新区范围的情形下，可能也可以适用《规定》。

在《征求意见稿》讨论过程中，有观点担忧，由于《规定》的适用范围仅以浦东新区为地域要素，《规定》所确立的相关制度与浦东新区以外的其他地区所施行的破产相关规定存在较大差异，可能会出现刻意寻找、创设浦东新区破产管辖连接点以便进行制度“套利”的情况。我们认为，借鉴美国破产法的制度及结构，除联邦破产规定外，各个州对于破产的具体规定均存在差异性，然而，根据不同的商业因素在法律框架内选择有利于自身的破产制度进行管辖，本就是商业活动的重要内容，我们无须过多担忧制度“套利”情况的发生，而应当更多关注如何协调和平衡差异所带来的司法适用疑难问题。

本条属于《规定》重大创新制度之一，我们注意到，这是《破产法》立法以来，首次确立了“企业临近破产管理义务”（域外法也有称“及时申请破产义务”）。在《征求意见稿》的讨论过程中，有观点提出，不赞同对“企业临近破产管理义务”进行立法，其认为该制度对于公司董事、监事等主体可能过于严苛，可能会加重其义务并最终影响浦东新区招商引资的吸引力。我们认为，企业临近破产管理义务相关责任的认定及损害赔偿责任的承担都将是一个复杂而具体的司法问题，而在立法层面，更多需要考虑法律制度的周延性及导向性。从立法的周延性角度而言，目前，《公司法》对于清算义务人及时申请公司清算已有非常具体而明确的规定[2]，那么对于债权债务关系更为复杂、矛盾更为突出的概括清偿的破产程序，毋庸置疑，更应要求公司的相关人员在公司出现破产原因的情形下采取合理的措施，避免公司财务状况或经营状况的进一步恶化、避免清算工作无法开展。从立法的导向性而言，“企业临近破产管理义务”的确立，其立法目的是督促企业经营者积极处理困境企业或完成对僵尸企业的出清，本质上是优化社会资源配置、解放生产要素，对于经济生产活力的激发是有益且必要的。

首先，就企业临近破产管理义务的责任主体而言。在《征求意见稿》中责任主体为董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东五类主体。较多意见认为，针对企业的实际控制人、控股股东，其对于公司享有实际的控制力，故理应担负该等义务。但对于董事、监事及高级管理人员，有观点不赞同将上述主体作为责任主体，主要理由为，对于董监高而言（尤以监事最为显著），其对于企业的日常经营及重大事项可能本就无法决定或施加影响，更遑论采取措施、避免损失。然而，《规定》正式稿保留了董事及高级管理人员两类责任主体，却删除了实际控制人、控股股东的责任主体身份。《规定》对于责任主体的上述安排，可能是希望与《破产法》第十五条的责任主体“债务人的相关人员”[3]进行衔接，但以从业者角度而言，这一更改可能使得企业临近破产管理义务无法直接、有效的规制或解决现实经济生活中纷繁复杂的实际控制人或控股股东不作为问题，更可能限制该项制度的实际运用。对此，我们期待未来的《破产法》修订能够弥补这一缺失。

其次，本条属于企业及其经营者需要注意的重大风险事项。《规定》最终将企业临近破产管理义务分配予企业董事及高级管理人员。据此，在未来的企业经营过程中，一旦企业出现财务困境或流动性不足等问题，从避免法律风险、履行勤勉尽责义务的角度而言，企业董事及经理、财务负责人等高级管理人员需要自行或提请公司决策机构、执行机构采取各类措施以避免企业状况恶化，上述责任主体需注意留存相关证据，包括各类工作报告、会议纪要、议案等事项，以便防范法律责任风险。而对于《规定》所规定的“合理措施”，条文并未限定措施的形式。在社会经济生活中，诸如聘请第三方对公司进行债务整理、根据债务整理情况及时申请清算或破产、启动债务重组工作等，均可以认为责任主体积极履行义务所采取的措施。

再次，对于司法机关破产审判工作及管理人履职而言，企业临近破产管理义务的确立对司法审判工作和管理人履职均提出了新的挑战。我们认为，企业临近破产管理义务纠纷之诉属于特殊类型的侵权责任之诉，其诉讼构造与“无法清算责任纠纷”较为类似，就法律适用而言，司法机关查明损害结果、因果关系并进而认定损害赔偿数额的难度较高。此外，虽然《规定》未将临近破产管理义务责任之诉限定在破产程序中，但条文上首先将管理人列为适格原告，其内在逻辑便是希望管理人在程序中针对符合情形的责任人提出主张，并将相关责任人的损害赔偿归于集中清偿的破产程序，由此推论，个别债权人可能无法在破产程序前自行提起企业临近破产管理义务责任之诉并由此接受个别受偿，个别债权人的原告资格仅在管理人拒绝起诉后方才取得，且诉讼利益应归于破产财团享有。

最后，本条规定也是破产业务新的增长点。我们认为，企业临近破产管理义务要求企业经营者对于企业的财务困境及流动性不足等问题，需要投入更多的关注，而对于企业运行过程中出现的财务困境或债务问题，经营者往往无法从债务处置角度给出较为准确的意见。我们理解，债务整理业务日后将成为企业合规、高管履职的重要组成部分及必要事项，区别于一般的尽职调查或以收购为核心的资产调查，债务整理更关注企业的债权债务结构、重大事务，跳出个别债权债务的应对与处理，而是站在企业整体负债机构、全局化地提出债务处理的思路、方向及启动对应程序。

目前，“预重整”制度仅在国家发改委等十三部委《加快完善市场主体退出制度改革方案》和最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》等政策性文件中多次出现，但未有法律层面的规定。北京、深圳、广州等省市区，通过人民法院发布《工作指引》或《问题纪要》这样的“审判业务文件”或“工作指导文件”方式推行预重整制度。而就上海市地区而言，此前并未发布过《工作指引》或在司法实践中大规模推行预重整制度，此次《规定》的颁布，可谓率先完成了顶层设计，但仅有原则性条文，缺乏具体规定，司法实践必将受阻。据此，我们建议，浦东新区人民法院应尽快参照各地关于“预重整”制度的相关内容，就预重整的申请、临时管理人的选任、续任等重要问题作出具体、细化的规定，以便预重整制度在浦东新区的尽快落地。

本条也是促进管理人业务市场化竞争、业务增长的有益举措。企业出现财务困境情况后，往往会聘用第三方机构仅限债务整理和处置，然而，囿于现行《破产法》关于破产管理人选任制度的限制，即使聘用的债务整理顾问取得了企业债权人甚至当地人民政府的认可，也难以通过推荐的方式续任成为企业破产程序的管理人。预重整制度确立后，将在原《破产法》管理人选任制度及《规定》的提名制度基础上，增设通过预重整阶段管理人续任的方式指定为正式程序管理人的路径，这对于管理人业务的市场化发展、差异化竞争，是非常有益的。

本条属于重整制度重大创新举措。在以往，囿于《破产法》对于未申报债权人权利的保护，及债权人基于对其他连带债务人/其他担保责任人追索的需要，部分债权人可能选择不申报债权、不参与重整程序，而选择在重整计划执行完毕后要求重整后企业按同等条件进行清偿，这便导致原先在重整计划中框定的重整投资成本增高，致使投资人投资风险加剧和重整后企业的经营风险增高。实践中，对于账面记载的负债，若未申报参与重整程序，重整案件管理人一般以预留偿债资源的方式来解决未申报债权的追索问题，此外，部分企业还可能存在未入账的隐性债务，若重整完成后按照法律规定进行同等条件清偿，将极大地危害重整后企业的正常经营。为此，针对“已知债权人”，《规定》创设性地规定失权机制并规定了一年的重整保护期间，以便重整执行完毕后不至直接面临重整前债权人的追索。

其一，就规定内容而言。在立法讨论过程中，有观点认为，重整程序债权失权制度仅针对已知债权，仍无法根本性解决重整投资成本及风险的问题，其希望该规定能够扩展延伸至隐性债权。我们理解，从推进重整投资角度而言，若失权制度覆盖隐性债权，则能够将待重整企业的全部债务关系一并予以处理并框定重整投资成本及风险，但从债权人权利维护角度而言，隐性债权的产生原因复杂多样，例如债权债务未入账、权利人在企业重整时尚未发现等等情况。若仅通过债权申报公告这样的方式便剥夺其债权权利，显然将导致债务人与债权人关系的严重失衡，不利于商事交易秩序的维护。因此，《规定》对于未申报债权的失权制度仅限定在已知债权，这在当前阶段是合理而妥当的。

其二，本条内容涉及到企业及其经营者需注意的重大风险。在以往，基于对其他连带债务人或抵质押人的追索需要，不申报债权参与重整程序，甚至申报后撤回是一种较为常见的处理方式，而《规定》施行后，上述做法可能基于债权失权的风险而无法适用。对于适用上述规定的重整案件，债权人在收到管理人致送的债权申报材料及失权后果告知书后，应当谨慎注意，尽可能通过申报参与重整程序，并灵活运用重整计划中领受期限等制度，确保参与重整程序的同时也能够继续对其他连带债务人或抵质押人进行追索。

本条属于《规定》重大创新举措之一，现行《破产法》及各地方出台的审判业务文件或工作指导文件，对于管理人的选任，基本遵循轮候、抽签、摇号等随机方式为一般情形、邀请竞争方式为特殊情形的规则（排除清算组模式、金融机构的推荐模式及预重整模式），上述选任方式均是在人民法院主持下的、以公权机关为主导的选任模式，以上海市地区为例，根据上海市第三中级人民法院发布的《上海破产法庭2020年审理数据》，以随机方式选任管理人的案件占全年受理案件的99.4%，而通过邀请竞争方式选任管理人的案件仅有0.6%。对此，《规定》在现行管理人选任制度的基础上，增加了债权人、债务人提名选任管理人的方式，由此，管理人选任的权利部分分配至债务人及债权人手中，尊重了商事主体间的意思自治，是迈向“债权人意思中心主义”的重要一步，更是破产制度市场化的重要举措。

本条对破产业务从业者，尤其是管理人业务而言属重大利好。提前介入困境企业并进行债务整理的中介机构，往往对企业情况较为熟悉，与债权人、抵/质押权人等主要利益相关方也有过较好的沟通，甚至已促使各方达成债务重组的相关框架协议。在管理人随机选任模式下，债务人及债权人均无法对管理人的选任提出建议，会导致相关处置工作暂停或受阻无法推进。若债务人及债权人能够提名并推荐管理人，则关于原企业债权债务关系的处理、债务重组协议的达成及履行等事项，交易成本将大幅减少、破产案件效能也将提升。通过市场竞争的优胜劣汰，更多专业能力过硬、协调交易资源能力强的管理人将取得更多的业务机会，这也将地促成破产业务的市场化、法治化发展。

中国上海，作为世界银行营商环境评价报告的样本城市，代表着中国最前沿的市场经济体制改革进程及成果，《试点意见》强调，要求试点城市营商环境国际竞争力跃居全球前列，率先建成市场化法治化国际化的一流营商环境，形成一系列可复制可推广的制度创新成果，为全国营商环境建设作出重要示范。《规定》的出台，象征着上海市浦东新区将作为《破产法》创新制度的试验田，播种下第一颗种子，这可能也是开启《破产法》下一个十年的序章。

起风了，顺势，则迎风而为。