此次新型冠状病毒感染肺炎的爆发和传播对物流服务行业、旅游业、线下实体消费行业等行业影响巨大，不少中小企业更是遭遇灭顶之灾。伴随着疫情逐渐可控且即将结束，除了受疫情影响造成的合同履行、劳资关系等法律问题外，在疫情过后如何融资亦成为各企业关注的焦点。本文现就企业在融资过程中应注意的法律问题加以探讨和提示。

企业对外融资方式大体可分为两类，债权融资和股权融资。债权融资系采用向其他主体借入资金或者转让债权等方式引入资金，常见方式包括银行贷款融资、发行企业债券、信托融资、融资租赁融资等。股权融资是指企业股东出让其持有的部分或者全部股权，或者通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式。现就部分融资方式的法律热点提示如下：

债权融资按照出借主体的不同，可以分为金融借贷和民间借贷。金融借贷的出借人多指商业银行、信用社等金融机构。根据《中国人民银行贷款通则》第二条规定，贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。民间借贷的出借人则一般是金融机构以外的自然人、法人、其他经济组织等。金融借贷与民间借贷适用的法律规定和注意事项各不相同，举例言之：

(一)  金融借贷注意事项

1. 贷款利率标准发生变化

自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），原中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。

律师提示：

（1）存款基准利率相关标准仍继续适用。

（2）融资企业向银行等金融机构融资时应注意关注全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的变动情况，合理选择贷款时机。

（3）此后，在金融借贷纠纷中，人民法院裁判贷款利息的基本标准相应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。融资企业在与金融机构签订贷款合同以及如因未归还贷款而涉诉时均应予以注意。

2. 金融借贷年利率参照适用《民间借贷司法解释》的规定，应限制在24%范围内

2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（“《民间借贷司法解释》”）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该条规定系规范民间借贷行为。不过2017年8月4日生效的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中第二款第2条规定，“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”

最高院在中国青旅实业发展有限责任公司、中信信托有限责任公司金融借款合同纠纷案【案号为（2019）最高法民终776号】中也认为：“一审法院遂依据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持”之规定，将合同约定的逾期违约金标准调整为年利率24%。该调整有法律依据，并无不当。”

律师提示：

此次九民纪要提出：“人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。”

可知，依据现有规定和司法实践，一般认为金融借贷年利率应参照民间借贷利率限制在24%范围内。

3. 充分利用优惠政策

疫情爆发后，中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局等金融管理机构及各地方政府机构纷纷出台相关金融政策，以缓解中小微企业融资难题。具体包括：

第一，中国人民银行为保持流动性合理充裕，于2020年2月3日和4日累计投放流动性1.7万亿元。

第二，同时加大对疫情防控相关领域的信贷支持力度，人民银行设立3000亿元专项再贷款，实施优惠贷款利率，加强对重要医用、生活物资重点企业的金融支持。

此外，为受疫情影响较大的地区、行业和企业提供差异化优惠的金融服务。

律师提示：

鉴于疫情结束后的经济恢复需要一定时间，上述优惠政策在疫情结束后理应不会立即终止。企业应注意关注和充分利用国家为应对疫情而出台的各项金融政策，降低融资成本。

(二)  民间借贷注意事项

考虑到银行贷款等金融借贷存在门槛高、一般需提供担保、审批流程长、手续繁琐等特点，民间借贷亦成为企业融资的重要方式。不过，企业在向非金融机构主体融资的过程中应注意：

1、避免从高利转贷人处融资

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第14条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）52条进一步明确出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为无效。对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，纪要认为不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

四川省邻水县人民法院审理的邻水县朝阳煤炭有限责任公司诉文天荣、刘道俐、第三人中国工商银行股份有限公司邻水县支行合同纠纷一案中（案号为（2017）川1623民初561号），法院认为：“二、《合作贷款协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（一）项规定：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。该条款所规范的对象为出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后，再高利转贷他人，严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，目的是维护国家对信贷资金发放及利率的管理，防范高利转贷行为给金融市场带来的风险。该条款包含了两个方面内容：一是有信贷资金的转贷行为，二是转贷的目的是牟利。银行向具有信用资金使用条件的企业或个人发放贷款，目的是支持其生产、经营发展，而借款人将之转贷，首先是违背了与银行约定的贷款使用用途，使信用资金脱离监管或难以监管，资金安全难以保障；其次通过银行管制利率与市场利率的利差牟利，扰乱了国家对资金投向、利率宏观管控等政策的导向。《银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。将从金融机构取得的资金全部或者部分转贷给他人，以此谋取利差，实际上属于从事银行业务活动。该行为破坏了金融秩序，扩大了金融市场的风险，司法对这种转贷行为应予以否认。本案中，《合作贷款协议》约定，由原告利用自己的信贷条件向作为金融机构的第三人贷款，并将所取得的贷款中的13,000,000元转贷给被告使用……故《合作贷款协议》应认定为无效。”

2、避免从职业放贷人处融资

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）三、明确信贷规则。严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

九民纪要第53条规定，【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

《刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2019年7月3日）：要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

最高人民法院审理的大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷（案号为（2017）最高法民终647号）认为，“本案的争议焦点之一是两份《借款合同》的效力问题。乙公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，乙公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”

律师提示：

鉴于国家对金融监管趋于严格，力争化解重大金融风险、切实服务于实体经济，企业在民间融资过程中应注意审查出借人资质以及资金来源，避免从高利转贷人或者职业放贷人等处融资而导致借贷合同被认定无效。

股权融资指企业通过转让自身股权或者将股权作为担保物等来为企业融资。在股权融资过程中，债权人为降低自身风险，通常与企业约定对赌条款。九民纪要此次也就对赌条款效力以及注意事项问题进行了专门规定，特分析如下：

对赌条款又称估值调整条款，是投资方与融资方就未来不确定的情形所作的约定，根据未来企业的实际盈利能力，在约定条件满足时由投资者或者融资者获得一定的权利比如股权回购作为补偿。

如果在股权融资过程中签订的融资协议涉及到对赌条款的，根据九民纪要第5条观点，

1、对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。

2、对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”，（1）目标公司不得仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效；

（2）投资方主张目标公司回购股权的，应当符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。目标公司未完成减资程序的，法院应驳回其诉讼请求。

（3）投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，应当符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定。目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应驳回其全部或部分诉讼请求。

（4）提请注意，投资人与公司原股东签署的股权回购对赌协议中，目标公司对股权回购价款提供担保的，投资人应当对该担保是否提供有目标公司相关股东会决议尽到形式审查义务，否则担保条款对目标公司不发生效力。

最高人民法院审理的通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷（案号为（2017）最高法民再258号）认为，“虽然目标公司久远公司在《增资扩股协议》中承诺对原股东新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向投资人通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而投资人通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定目标公司久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对投资人通联公司不发生法律效力。”

律师提示：

1、融资企业的股东或者实际控制人与投资人订立的“对赌协议”一般应认定为有效；

2、融资企业直接与投资方订立“对赌协议”时，涉及到股权回购或者金钱补偿条款的，不得违反公司法相关法律规定，否则有可能被法院认定为抽逃出资或者违法分配利润。

3、融资企业的股东或者实际控制人与投资人订立“对赌协议，而融资企业同意为此提供担保的，投资人有可能要求融资企业就提供担保出具有相关股东会决议。

信托融资也是企业融资的重要方式之一，投资者通过委托信托公司，根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，向目标企业注入资金并进行信托事务管理。

从审判实践看，信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。按照《信托业务监管分类试点工作实施方案》的规定，主动管理型信托是指信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托；而被动管理型信托（即事务管理信托）是指信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。

实务中还发展出一种信托通道业务，根据中国银监会关于印发《商业银行并表管理与监管指引（2015修订）》的通知第87条规定，本指引所称跨业通道业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。

九民纪要认为，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。

关于通道业务的效力，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”

最高人民法院在审理的北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷（案号为（2015）民二终字第401号）认为，“案涉信托贷款属银信通道业务。银行通道业务在满足居民和企业投融资需求的同时，也存在部分业务规避监管和宏观调控等问题。根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。具体而言，商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。”

律师提示：

此次九民纪要明确表示信托通道行为无效，而设置的过渡期截止日期即为2020年底，考虑到信托退出涉及到一系列程序，建议涉及到通道业务的融资企业联系信托公司尽快安排相关退出事宜，以实现平缓过渡。

疫情过后，融资租赁融资在降低融资成本、相对门槛较低等方面的优势益发凸显，我们曾就融资租赁业务进行专项分析（文章名称为《融资租赁业务诉讼案件中的法律实务分析》）。如果企业涉及相关业务，可在本网站内搜索查阅。

企业对外融资过程中，不论是银行贷款还是民间借贷，常见需提供抵押物、质押物或者第三人保证等增信担保措施的情形。

在以房屋、土地使用权等资产作为担保物的情形，应注意：

（一）关于标的资产能否作为担保物的确定

1、可抵押财产范围

《物权法》第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

《担保法》第三十四条规定，下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。

2、不可抵押财产范围

《物权法》第一百八十四条规定；下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。

（二）关于担保物权属的确定

对于担保物权涉及无处分权人擅自就标的物设立担保的，担保权人可参照适用物权法106条关于善意取得物权的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

（三）关于担保物权的生效要件

在我国，担保物权的有效设立，不仅需要签订合法有效的担保合同，而且需要完成法律规定的登记或者交付等行为。

1、担保物权是否设立不影响担保合同效力

根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可知，担保合同效力与担保物权是否有效设立之间具有独立性。

2、不同担保物适用不同登记要求

设立担保物权与办理登记的关系具体表现为：

（1）不动产一般适用“登记生效主义”

《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

只有经依法登记，不动产等担保物权方有效设立。

（2）船舶、航空器和机动车等特殊动产适用“登记对抗主义”

《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）以权利作为担保物的，依照权利类型适用生效要件不同

用于担保的权利如汇票、基金份额、股权等，所适用的生效要件各有不同，具体包括：

《物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

《物权法》第二百二十五条规定，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

《物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《物权法》第二百二十七条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

律师提示：

1、融资企业注意审查担保物是否属于符合法律规定的担保物；

2、融资企业应遵守诚信原则，避免出现将他人财产设立抵押情形，以及及时配合债权人办理相关登记或者交付手续。

根据《九民纪要》第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”结合物权法106条规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”可知，即使担保物权未有效设立，抵押权人仍可要求融资企业（抵押人）在抵押物价值的范围内对债务承担责任。如果涉及无权处分的，融资企业（抵押人）需向原所有权人承担相应损失赔偿责任。

以上为我们对于疫情结束后企业融资进行的一些思考和提示，我们在后续文章中将持续关注相关法律动态并跟进分析，如果有相关问题也欢迎与我们联系并作进一步沟通！