众所周知，司法实践中劳动纠纷领域还存在诸多实务问题悬而未决，“公说公有理、婆说婆有理”，纷争不断。其中，公司董事、监事、高级管理人员因其同时受到《公司法》等相关规定的约束，与公司的劳动合同关系就是一个容易引起争议的问题。业界有观点认为在最新修订的劳动合同法中应当将公司高级管理人员的劳动合同关系区别于普通劳动者的劳动合同关系予以规范，值得我们关注。本文拟以一起高级管理人员劳动纠纷案件为例，就劳动者与被聘集团公司之间劳动关系的认定作一简要分析，以利于各方更好的防范相应之法律风险。

2018年6月一集团公司因业务发展需要，招聘方某为其一新设下属公司负责人，负责整个下属公司所在区域的业务拓展、生产经营等工作，集团公司与方某签订了一份为期3年的书面劳动合同，并为方某缴纳社保、支付工资。2019年1月，由下属公司与方某签订一份书面劳动合同，方某在该份劳动合同中承诺与其他公司的劳动合同解除，均不存在劳动关系；自2019年1月开始，方某的社保由下属公司缴纳，工资也由下属公司支付。方某所在下属公司的工作业绩由集团公司考核认定，下属公司人员相应的奖惩均由集团公司统一进行管理。

2019年2月到2019年5月期间，因方某的一些失职行为，集团公司先后三次以集团通报的形式对方某所在下属公司进行相应的罚款、批评。2019年5月，集团公司发文免去了方某作为下属公司负责人的职务，通知方某调回集团、另有任用。

鉴于方某的表现，公司决定解除与方某的劳动合同，集团公司人力资源负责人杨某在与方某电话初步沟通后，2019年7月8日，杨某与方某在集团公司进行了一次当面沟通。杨某明确告知方某，好聚好散，希望能够协商解除劳动合同，至于经济补偿方面，方某有什么要求可以提出来进一步协商，如果双方不能达成协商解除劳动合同，公司也可以强制发文解除。方某表示，公司既然来谈协议解除合同，那应该由公司方面拿出经济补偿的具体方案，告知其具体什么时间解除合同；同时既然公司决定不再聘任，自己如要求继续留在公司也没有意义，核心是公司准备给多少经济补偿。在谈话的最后，方某表示当天回去再考虑考虑，回复杨某。事后，方某没有回复。5天之后，2019年7月13日，下属公司人力资源负责人王某以下属公司的名义给方某发了一份落款时间为2019年7月8日的离职（解除、终止）劳动合同通知书，告知其2019年7月18日之前来公司进一步协商，并办理合同解除手续，如果逾期不来，公司将按通知书内容办理合同解除手续。2019年7月17日，方某携带一份书面函件提交给王某，并邮寄一份给集团公司杨某，称下属公司违法解除劳动合同，要求下属公司办理劳动合同解除手续。

2019年7月25日，方某提起劳动仲裁，要求确认集团公司通过下属公司单方通知方某解除劳动合同违法，并要求集团公司支付方某赔偿金，由下属公司承担连带责任。

该案主要的争议焦点之一，就是方某劳动合同关系的相对方，到底是集团公司，还是下属公司，或者同时与集团公司和下属公司均有劳动关系。

有观点认为，由于方某的人事任命、使用的决定权一直在集团公司而非下属公司，方某与下属公司签订劳动合同是集团公司安排的结果，是方某履行与集团公司劳动合同的具体方式，由下属公司发放方某的工资及缴纳社保，均是集团公司内部财务安排成本列支的需要，不是认定劳动关系的依据。因此方某劳动合同关系的相对方为集团公司。

也有观点认为，对于劳动者与被聘集团公司之间的劳动合同关系的认定，不能因集团公司与下属公司之间存在控股关系、集团公司对劳动者进行任免，就认定集团公司与劳动者形成劳动合同关系。在双方订有书面劳动合同的情况下，应以书面劳动合同作为认定劳动合同关系的依据，方某在与下属公司新签订劳动合同时，已经承诺与集团公司没有劳动关系，其与集团公司的劳动合同应当理解为已经解除，即便没有解除也不再作为认定劳动关系相对方的依据，下属公司与集团公司是不同的独立法人，用人单位显然是下属公司。结合工资支付、社保缴纳等情况，方某的劳动合同关系相对方应当为下属公司。

还有观点认为，方某作为集团公司聘任的人员，其调动、使用的权利实质上属于集团公司，用人管理权限也在集团公司；同时又与下属公司签订了书面劳动合同，工资的支付和社保的缴纳都是由下属公司承担，应当认定方某劳动合同的相对方为集团公司和下属公司。

关于劳动者劳动关系的归属问题，除了劳动法、劳动合同法等法律有相应明确的规定外，一些地方高级人民法院在司法实践中也对此形成了当地的司法政策文件，本文仅以北京、浙江及长三角地区部分规定为例。

（一）劳动法及劳动合同法的规定

1、《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

可见，认定劳动关系的归属，明确劳动者与用人单位之间的权利和义务，主要以劳动合同为主。

2、《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

也就是说，判断劳动关系是否建立的标准在于用人单位是否开始用工，一旦用工即建立劳动关系。劳动关系相对方应当是用人单位。

3、《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

换言之，用人单位与劳动者即便签订了劳动合同，但尚未用工的，劳动关系自用工之日起建立。而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，订立书面劳动合同的双方应该是劳动者与用人单位。

（二）北京高院的规定

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要（二）》第26条规定：“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。”

从该等规定不难看出，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会在面对“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的”问题时，是优先参照劳动合同以确认劳动关系的，次之以“发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容”作为判断存在劳动关系的因素。

（三）浙江高院的规定

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》明确规定：“二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。”

事实上，该等规定所要解决的问题在于劳动者同时为母公司和子公司工作，即存在混同用工的情形，此时母公司和子公司在一定意义上都是用人单位，如何认定劳动关系。鉴于司法实践中除了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条中规定的停薪留职等四类特殊人员有可能存在双重劳动关系外，其他情况对于劳动关系的认定均为单一劳动关系。因此，出现母公司和子公司混同用工时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准，没有书面劳动合同的根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。而对于不存在混同用工的情形时，在确定与谁建立劳动关系时，首要标准仍然是以用人单位为准。比如本文案例中方某的用人单位显然是下属公司，集团公司的任免决定，只是在决定“谁”是用人单位，不能等同于集团公司就是用人单位，类似情况在实践中并不鲜见。

（四）长三角区域的认定规则

2019年12月30日发布的《长三角区域“ 三省一市 ”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第二条明确规定：“劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准”。

前述认为“由于方某的人事任命、使用的决定权一直在集团公司而非下属公司，方某与下属公司签订劳动合同是集团公司安排的结果，是方某履行与集团公司劳动合同的具体方式，由下属公司发放方某的工资及缴纳社保，均是集团公司内部财务安排成本列支的需要，不是认定劳动关系的依据”之观点，混淆了集团公司决定方某具体的用人单位的“任免、使用”与具体“用人单位”之“用人”的区别，把遵循客观原则由“用人单位”签订劳动合同、发放工资和缴纳社保的守法行为曲解为“集团公司内部财务安排成本列支的需要”，忽视了集团公司与下属公司分属不同的独立法人主体，忽视了财务成本列支的合法性和真实性原则，将方某的劳动关系相对方确定为并非用人单位的集团公司，与事实不符。

按照这一观点的逻辑，不仅下属公司的人员系集团公司安排，下属公司的业务发展、对外经营也由集团公司统一管理，势必下属公司对外的权利义务也应由集团公司承担？这显然与独立法人独立对外承担债权债务的常识相悖，是难以成立的。

（一）最高人民法院[2002]民一抗字第10号民事判决

最高人民法院[2002]民一抗字第10号民事判决载明：“三环集团虽然对炻瓷厂控股并对其发展规划、年度计划等实施统一管理，但是不能因其控股地位直接承接炻瓷厂与六劳动者之间形成的合同权利和义务。虽然三环集团作出聘任决定，但是三环集团并未与六劳动者重新签订劳动合同，明确双方的权利义务。三环集团对六劳动者的岗位进行吊证后，仍由炻瓷厂向六劳动者发放工资并代缴养老金和各项社会保险费。因此，六劳动者与炻瓷厂之间的劳动关系并未变更为与三环集团之间的劳动合同关系，六劳动者的用人单位仍为炻瓷厂。三环集团与炻瓷厂为两个相互独立的企业法人，不能同时为六劳动者的用人单位。” 

上述典型案例曾刊登在最高人民法院审判监督庭编写的《审判监督指导与研究》（2003年第4卷），又刊载于2020年1月人民法院出版社出版的《劳动争议司法解释及司法观点全编》一书中，对前述案例中应当如何认定方某的劳动关系相对方，具有较强的参考意义。

不难看出，方某在与下属公司签订新的劳动合同的情形下，其劳动合同相对方已经不再是集团公司，而是下属公司。

（二）最高人民法院民一庭的类案审判专论意见

最高人民法院民事审判第一庭编写的《劳动争议案件审判指导》第41页-47页载明的“公司高管被安排至与公司关联的企业任职，其与任职公司之间是否存在劳动关系？”这一专题中，明确谈到派出的高管在所调任的公司担任高级管理人员，可以与原集团公司终止劳动关系，与调任公司建立新的劳动关系。任命文件不能作为认定劳动关系的依据，只有劳动合同才是单独认定劳动关系的依据。

上述案例中集团公司对方某的任免，是行使集团公司的管理职能，与劳动关系没有必然因果联系，集团公司不是方某的劳动关系相对方，方某已与下属公司建立了新的劳动关系。

（三）宁波市鄞州法院（2019）浙0212民初14447号民事判决

宁波市鄞州区人民法院在2020年3月5日作出的（2019）浙0212民初14447号民事判决中认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案主要争议焦点是原告刘水根的劳动关系归属哪家公司。原告刘水根主张其入职以来一直与被告美康生物公司建立劳动关系，发生纠纷之前并不知晓工资支付和社保缴纳主体，认为美康生物公司的子公司美康盛达公司只是代缴代付；被告美康生物公司主张2010年10月刘水根与其办理解除劳动合同手续，后劳动关系转入美康盛达公司。法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；在劳资双方订有书面合同的情况下，应优先参照合同认定双方主体。美康生物公司向法院提交了三份《劳动合同》，原告虽提出了鉴定申请，但对刘水根本人签名的真实性均予以认可。法院认为，无论第一份《劳动合同》骑缝章是否一次性形成，刘水根自己在该合同首页下方书写了“已领取一份刘水根2013.9.3”的内容，而上方的单位名称“宁波美康盛达生物科技有限公司”系打印形成，说明至少在2013年9月3日，原告刘水根应当知晓其劳动合同关系在美康盛达公司。故原告的鉴定申请与本案审理并无重大关联，本院不予准许。结合原告刘水根社保缴纳主体和工资支付主体变更情况等，可以认定自2010年10月起，原告刘水根已解除与被告美康生物公司的劳动关系，将劳动关系转入美康盛达公司。原告虽提出了任命文件、工作证、名片、会议资料、证书等依据拟证明其劳动关系归属被告美康生物公司，但被告亦有考勤记录等反证。法院认为此系被告和其子公司之间的经营管理方式问题，不足以推翻法院依据劳动合同、社保缴纳记录、工资支付情况等作出的劳动关系认定。故原告刘水根要求被告美康生物公司支付解除劳动合同经济补偿金及支付剩余年薪的诉讼请求，因主体错误，法院予以驳回。原告刘水根的其他请求均涉及股权激励，因股权激励不属于劳动争议处理范围，法院亦予以驳回。

实践中，类似劳动者与被聘集团公司之间劳动关系的归属问题，主要发生在有混同用工的情况，包括集团公司与下属公司之间、母公司与子公司及孙公司之间、关联企业之间（以下统称集团公司与下属公司）等，且每一起纠纷大致都因用人单位的经营管理制度不同而各有其特殊性，劳动者尤其是高级管理人员自身鲜明的个性也会给纠纷带来不一样的案情。我们在这里统一称之为集团公司与下属公司之间劳动关系的认定，从劳动者分别与集团公司及下属公司是否签订劳动合同的角度，概括起来可以简要分为以下几种类型。

（一）与集团公司没有劳动合同、与下属公司没有劳动合同

当劳动者与集团公司及下属公司均没有订立书面劳动合同的时候，鉴于集团公司与下属公司又存在混同用工的情况，劳动者劳动关系的认定相对较为复杂。若是没有混同用工，只要判断用工单位即可确定劳动者的劳动关系相对方。存在混同用工，就需要结合用工具体情况、工资支付、社保缴纳等因素综合判断。

（二）与集团公司没有劳动合同、与下属公司有劳动合同

当劳动者与集团公司没有劳动合同，而与下属公司有劳动合同时，正如前述（2019）浙0212民初14447号民事判决一样，通常以劳动合同为优先确定劳动关系的依据。此种情形下的难点在于正确区分集团公司的统一管理权与下属公司的实际用人权，正确理解集团公司统一考核奖惩与下属公司的薪酬支付。

（三）与集团公司有劳动合同、与下属公司没有劳动合同

如果劳动者与集团公司有劳动合同，与下属公司没有劳动合同，劳动者只是根据集团公司的指令到下属公司任职，没有与下属公司建立新的劳动关系，那么劳动者劳动关系的归属问题也比较容易判断。如果一方主张虽与集团公司有劳动合同，但实质上的用工单位是下属公司，那就需要结合用工具体情况、工资支付、社保缴纳等因素综合判断。即便如此，通常的标准仍然是以书面劳动合同为主要依据。

（四）与集团公司有劳动合同、与下属公司有劳动合同

还有一种类型就是劳动者与集团公司订有劳动合同，同时与下属公司也订有劳动合同，此时应当如何确定劳动者劳动关系的归属。两份劳动合同若是一前一后，相互衔接，可以看出劳动者从集团公司转入下属公司任职，与下属公司建立了新的劳动关系，应当认定其劳动关系相对方为下属公司。如果两份劳动合同同时并存，且混同用工，应当结合用工具体情况、工资支付、社保缴纳等因素综合认定。笔者认为，本文一开始谈到案例情况，属于两份劳动合同一前一后，相互衔接的情况，可以看出劳动者从集团公司转入下属公司任职，与下属公司建立了新的劳动关系，应当认定其劳动关系相对方为下属公司。

综上所述，本文探讨的劳动者与被聘集团公司之间劳动关系的认定问题，在实践中除了劳动关系相对方的认定外，往往还和劳动合同是否违法解除、销售业务提成、项目内部承包经营所得、房地产企业的跟投收益、成就共享分红、高科技企业的股权激励等问题交织在一起，呈现出错综复杂的局面，司法裁判的观点也不尽一致，值得我们动态把握，深入研究。从律师服务的角度，一方面需要在持续研究中找到处理纠纷的最佳方案，另一方面需要在研究中寻求切实可行的避免纠纷产生的相应措施，以更好的帮助当事人防范法律风险。