简要案情：

2018年2月，张某因涉嫌犯虚开发票罪被公安机关取保候审，一年后被解除取保候审，但该案一直既未移送检察机关审查起诉，亦未撤销案件。

2020年8月，张某又因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审，2021年1月，张某因犯危险驾驶罪判处拘役四个月，缓刑六个月。缓刑考验期于2021年6月届满。

2021年8月，全国政法队伍教育整顿，2018年涉嫌犯的虚开发票罪被检察机关提起公诉。

问题：法院在审理该虚开发票案时应当如何处理危险驾驶罪的判决？

本案涉及的法条：

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十二条 【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻； 

（二）有悔罪表现； 

（三）没有再犯罪的危险； 

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十六条 【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第七十七条 【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

对于本案的处理，目前的司法实践有两种观点：

第一种观点认为：应撤销危险驾驶罪缓刑的部分，与虚开发票罪数罪并罚。理由如下：

《刑法》第77条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”如果将“或者”前后的内容理解为并列的两种情形，则“在缓刑考验期限内犯新罪”是一种情形，“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”是另外一种情形，这样一来，“发现漏罪”的时间并未被限定在缓刑考验期限内，任何时候发现漏罪都可适用“撤销缓刑，数罪并罚”。虽然本案的漏罪虚开发票罪是在危险驾驶罪缓刑考验期满后发现的，但仍应当撤销危险驾驶罪的缓刑部分，与虚开发票罪数罪并罚。

第二种观点认为：危险驾驶罪的原判刑罚不再执行，仅需对漏罪虚开发票罪定罪处罚。理由如下：

笔者支持第二种观点，在论述之前，我们先熟悉两个概念。

缓刑，也称缓期执行，是一种刑罚执行方式。被判处三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人，如果暂缓执行确实不致危害社会，可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守了规定的条件，原判刑罚就不再执行，否则就执行宣判的刑罚。

漏罪，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。在缓刑考验期内发现还有“漏罪”的，说明犯罪分子认罪悔罪不彻底，没有全部交代其所犯罪行，不应当适用缓刑，应当撤销缓刑，数罪并罚。

一、从刑法的原则分析

刑法的罪刑法定原则虽未规定刑罚的执行方式需要有明文规定，但笔者认为《刑法》第三条可作扩张解释，法无明文规定不处罚，这里的处罚当然还包括刑罚的执行方式，虽然刑法条文中未规定“缓刑考验期满后发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚”，但笔者认为我们应当依据罪刑法定原则、禁止不利于行为人的类推等原则来理解和适用刑法条文，无法可依的司法实践行为应当被禁止。

二、从立法技术分析

第77条第一款“在缓刑考验期限内”末尾处应有个类似逗号功能的语义停顿，该款后半部分的内容描述的是“犯新罪”和“发现漏罪”两种情况。结合第77条第二款，我们不难发现，前面的文字是一模一样，第二款仅多了一个逗号，该款后半部分也是用“或者”列举了二种情况，而第二款的“或者”前面也多了一个逗号。笔者分析，此处可能是立法上的一个疏漏，应当以第二款的结构模式来解读第一款。

三、从法的解释方法分析

（一）从文义解释来看，第77条第一款表述“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内……”,“犯罪分子”这一称谓在《刑法》中不同的语境出现了多次，在第77条里，我们不难发现，“犯罪分子”和“在缓刑考验期限内”是相对应的，缓刑考验期满后的人当然不能继续被称为“犯罪分子”，所以，笔者认为该条“在缓刑考验期限内”属于整款法条的时间状语，对后面“犯”和“发现”两个动词组成的谓语部分进行时间限制。

（二）从体系解释来看，第76条中明确表述“在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形……”。第77条已经完全列举了撤销缓刑的四种情形：①犯新罪的；②发现漏罪的；③违反社区矫正规定，情节严重的；4违反法院禁止令，情节严重的。故除了这四种情形以外，缓刑考验期满都应当不再执行原判刑罚。

四、不应当加重被告人的刑罚

（一）如果撤销缓刑，数罪并罚，这样会加重或变相加重被告人的刑罚，有悖于缓刑制度的立法本意。而且本案中张某已经接受了社区矫正部门的监督和考察，法律认为已经不再具有对其执行实刑的必要，刑罚的教育和预防的功能已经实现。

（二）不能在张某无过错的情况下加重其刑罚。张某在涉嫌危险驾驶犯罪被司法机关调查时能如实供述自己虚开发票的违法经历，是司法机关自身的原因未在其缓刑考验期间发现漏罪（或者发现了未作处理），不能让张某来承担司法机关自己所导致的不利后果。这样一来不仅不利于鼓励行为人认罪悔罪，还可能导致行为人故意隐瞒其先前所犯罪行，浪费司法资源。

此外，笔者从张明楷的《刑法学》法律后果论关于缓刑部分中找到了对本文的第二种观点持肯定态度的论述。

综上，笔者认为，缓刑考验期满后发现漏罪，不应当撤销前罪缓刑，与漏罪数罪并罚。