近年来，随着我国对外经贸联系的增强，跨境支付和跨境贸易的范围不断扩大，居民和从事对外贸易的商家对外汇的需求量也不断在增加，同时我国对外汇实行强制管理制度。在此背景下，非法倒卖外汇和变相买卖外汇时有发生。非法买卖外汇行为与变相买卖外汇的行为，在何种情况下构成非法经营罪，哪些主体构成该罪，在司法实践中存在着争议。

非法买卖外汇行为参与者众多，既包括地下钱庄，也包括通过地下钱庄买卖外汇的“客户”，在判断哪些行为、哪些主体可以构成非法经营罪时，要把握需要具备营利性和经营性两个基本条件。基于此，一般只能认定地下钱庄构成本罪；对于地下钱庄的“客户”，因其仅仅是单纯地将外币兑换成人民币或者人民币兑换成外币，用于个人消费、投资等，并非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，不构成非法经营罪。本文拟结合办案实践提出相对应的刑事辩护策略。

（一）法律与司法解释规定

《刑法》第225条采用了列举加兜底条款的立法方式对非法经营罪作了规定，针对非法买卖外汇行为的现行有效的刑法及司法解释规定如下：

我国外汇买卖必须通过持牌金融机构进行，但实际生产生活中，有些单位、个人基于额度限制、便利性等原因，往往会突破限制，通过“中间人”（地下钱庄）购买或者出售外汇，对其中的地下钱庄依法认定非法经营罪，并无争议，但是刑法上如何评价通过地下钱庄换汇的“客户”，则存在较大的争议，其中尤以刘汉案和黄光裕案为典型。

（一）典型案例

1.刘汉案

被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。

一审法院判决认定被告人刘汉的上述行为构成非法经营罪。后刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故二审判决改判无罪。

2.黄光裕案

被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转人盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿余元。黄光裕因此被指控构成非法经营罪。

北京市第二中级人民法院审理后认为，被告人黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户的人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚。故判决被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币2亿元。

3.谢某非法经营案【(2020)粤0781刑初181号】

2019年7月16日至9月27日期间，被告人谢某通过在境内收取人民币、在香港支付等值港币、美金等外汇或是在香港收取港币后、在境内支付等值人民币的“对敲”方式非法买卖外汇，先后以人民币7,762,840元与王某某兑换美金、港币，以人民币2,124,000元与王某某兑换美金，共计人民币9,886,840元。

法院判决认定被告人谢某以营利为目的，在未获得中国外汇管理部门批准的情况下实施以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

4.刘某某非法经营不起诉案（温检公诉部刑不诉[2019]1号）

被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第225条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。据此，被不起诉人刘某某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第177条第1款的规定，决定对刘某某不起诉。

（二）构罪分析

在司法实践中，针对行为人采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，归还境外发生的赌债的行为，出现过黄光裕案与刘汉案两个截然不同判决的司法案例。笔者认为，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的。行为人购、售外汇的行为，如果不是出于营利目的，不属于经营行为，不符合非法经营罪的构成要件和不法本质，不构成非法经营罪。从刑法规范的文义解释出发，要构成刑法第225条规定的非法经营罪，相关行为必须具备经营性。“经营”系主体以营利为目的,从事某项能够为自己带来利益的活动。[1]陈兴良教授指出：“具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。”[2]广东省高院刑二庭课题组在2016年调研报告中同样指出，非法兑换货币的行为如果本身不具备营利目的，不构成非法经营罪：“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”[3]

笔者认为,外汇场外交易的经营者与场外购买者本质上并不具有同等的刑事可罚性，应予区别对待。从刑法体系解释的角度来看，鉴于外汇作为一种限购的对象而非违禁品，应当把非法买卖外汇中的“买卖”一词，严格解释为“倒买倒卖”的行为，由此避免不当扩大刑法打击的范围。结合一般生活常识，参照相关法律规定[4]，非法经营罪中的经营行为应具备两个要素：第一，经营行为的目的应是营利为目的；第二，经营行为的外在表现应是提供商品或服务为业。因此，非法买卖外汇构成非法经营罪一般需要具备“营利性”和“经营性”两个基本条件。具体而言，在该类案件中，不仅要区分是否以“营利为目的”来判断是否系经营行为，还需结合行为人非法买卖外汇的频次和规模等判断是否系“买卖外汇”为业。如果行为人具有承前启后的中介身份，既联系上家，又联系下家，客观上通过组织、居间介绍、代理等方式非法买卖外汇，主观上具有营利目的，可以认定行为人构成非法经营罪。如果行为人仅是换汇用于自用，即便用于投资的，也并不构成非法经营罪，仅是行政违法行为。

(一)经营行为之辩

非法经营行为其主观故意上必然对应“以营利为目的”。行为人如果没有“营利的目的”，不能构成非法经营罪。如果行为人购汇的行为是想要通过转手的方式赚取差价，可能构成刑法意义上的非法经营行为。行为人偶然性的换汇或者购买外汇的行为，或者行为的规模、次数等情况证明行为人并没有“营利”目的，辩护人应做无罪辩护。在上述谢某非法经营案中，法院否定谢某部分售汇行为构成非法经营罪，明确指出，以“营利为目的”购买或出售外汇的行为才可能构成现行法律规定的非法买卖外汇的行为。

对于辩护律师而言，要分析论证行为人的涉案行为是否属于“经营行为”，进而选择辩护方案。只有非法买卖外汇、变相买卖外汇的行为符合“经营行为”，具有营利目的才可能构成非法经营罪。

（二）行为危害之辩

《解释》第8条：“符合本解释第3条规定标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免于刑事处罚”的规定，对于“情节轻微”的，可以从行为危害角度出来具体论述行为人的行为并未严重扰乱国家金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序进而做无罪之辩护。譬如鄂冶检刑不诉[2019]7号不起诉决定书载明，因詹某某犯罪情节轻微、具有自首情节，公诉机关对詹某某作不起诉决定。[5]

因此，辩护律师应注重分析行为人的行为危害大小，通过具体行为的次数，交易金额、营利情况等角度综合说明行为的危害程度，证明相关行为属于“情节轻微”从而给行为人“出罪”。

（三）证据不足之辩

在判断相关行为是否是非法买卖外汇时，不仅要根据实体法的规定，还要依据刑事诉讼法所规定的证明规则与证明标准进行。以“对敲”型非法买卖外汇行为为例，其中涉及到境内和境外的两种资金支付方式流动，加之人民币和外汇之间的买卖在境内外银行账户上分别进行，在表面上没有交易，但是实际买卖外汇交易已经完成。因此，“对敲”型非法买卖外汇行为呈现出证据链条长、行为人联系网络化、境外取证困难等特点。辩护律师可以从上述角度切入，重点审查办案机关的证据能否证明境内的款项与境外的款项具有关联并特别注重在案卷中直接证实人民币和外汇之间发生关联的银行账单等客观性证据的呈现情况，有理有据地进行辩护。如 (2020)桂07刑终163号刑事判决书载明：“本案中，经康录台与交易对手相互指认、证实的用于非法买卖外汇的款项仅有26,299,910元，其余款项仅有康录台的供述和指认，没有其他证据证实系用于非法买卖外汇，抗诉机关将康录台供述和辨认的151,963,481.5元全部认定为非法经营数额,不符合证据规则，且不能排除没有查清的款项系康录台用于其他合法用途的合理怀疑。故原判认定康录台非法经营数额为26,299,910元的事实正确，抗诉机关提出原判认定事实错误的抗诉意见不成立，本院不予支持”。

（四）犯罪数额之辩

根据《解释》的规定，需达到“情节严重”的才能认定构成非法经营罪，具体是按照非法经营数额、违法所得来认定。司法实践中，案涉行为的非法经营或者违法所得数额，大多以审计报告或司法会计鉴定报告作为认定意见。但是，上述鉴定意见亦可能存在数额重复计算、犯罪嫌疑人并非该时间段参与、构成犯罪但超过追诉期限等问题。

（五）其他情节之辩

如共同犯罪的情况下，行为人只是起辅助或次要作用，并非组织、指挥、管理人员或骨干成员的，属于从犯；辩护人可以梳理对于案发过程，到案经过，以及指认主犯的具体情形，提出认定自首、立功、坦白等从宽情节；还可以结合退赃退赔等情况开展辩护工作。

[1] 张天虹，《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004年第3期。

[2] 陈兴良，《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，载《刑事法判解》2015年第1期。

[3] 广东省高级人民法院刑二庭课题组，《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，

https://www.163.com/dy/article/E84TI7800514C1NH.html。

[4] 《反不当竞争法》第2条：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

[5] 鄂冶检刑不诉[2019]7号不起诉决定书：“何某某与詹某某谈起非法倒卖外汇，双方约定，詹某某帮忙联系境外客户与深圳市某电器有限公司、深圳市某电子有限公司买卖外汇，何某某按当日美元兑换人民币的汇率，高出4厘人民币的价格从詹某某手中购买，并约定每购买一笔外汇支付詹某某好处费200元。何某某安排公司出纳黄某某与詹某某对接，负责购买外汇。并安排胡某某(另案处理)把需要购买的外汇数据告诉黄某某，由黄某某根据胡某某提供的数据联系詹某某购买外汇，再由詹某某安排境外的客户将外汇转入黄某某指定的大冶**进出口公司外汇账户内，共计向詹某某购买外汇20余万美元，詹某某从中获利1000余元。”