刑事案件的辩护分为两个层面，一是人身权利之辩，二是财产权利之辩，两者不可偏废。然而司法实践中， “侦、控、辩、审”四方均存在“重自由、轻财产”的司法导向，对涉案财产的查扣冻不够严谨、对涉案财产的辩护不够力度、对涉案财产的审查不够仔细，涉案财产的司法处置错误屡见不鲜。上述问题在涉众型金融犯罪中表现尤为明显。鉴于以上，笔者从辩方如何进行财产辩护入手，就相关问题谈一点自己的看法。

一、刑事案件涉案财产的处理方式

笔者认为，刑事案件中的财产处理包括两部分，一是财产刑罚即罚金与没收财产（图1），属于刑法总则第三章中刑罚附加刑的两类；二是刑事诉讼中的犯罪所得之物、所用之物的处理，在刑法总则第四章刑罚的具体运用予以规制（图2）。

图1

图2

以上结论也可以从刑事财产处理的相关规定中得以体现，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第一条规定：本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。

二、与“犯罪所得之物”相关的几个概念

（一）刑法意义上的违法所得

犯罪所得之物即违法所得在司法实践中的确定是个难点，笔者予以重点分析。

1.违法所得的理解

违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，其来源于“任何人不因不法行为获利”的理念。此处的违法所得，不包含违反行政法、民法等法律的违法所得，仅限于刑法意义上规制的“犯罪所得”[1]。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。

上述规定实际上是关于直接所得与间接所得的分类以及处理原则，即应当全部追缴。当然，这一原则在司法实践中也有争议，有人认为这种“一刀切”的处理方式会影响经济的稳定与发展，尤其是当企业作为犯罪主体时。

在司法实践中，尤其需要区分违法所得与当事人的合法财产、违法所得与案外人的合法财产。例如，在广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02执异20号刘某执行异议一案中，根据（2013）韶关中法刑二初字第14号刑事判决，刘某配偶郭某犯受贿罪，被判处追缴违法所得。判决生效后，在执行阶段，法院查封了郭某于2000年购买的房产。刘某提出执行异议，认为郭某的受贿行为发生在2006年2月至2012年10月期间，上述房产为犯罪行为发生之前、郭某与刘某婚姻存续期间购买，应为夫妻共有的合法财产。韶关中院经审查认为“对于刘某提出涉案两处房产与郭某收受的赃款无关的主张，郭某挥霍了受贿所得，应需用其它财产弥补”，驳回刘某的异议请求。刘某随即向广东省高级人民法院提起复议（案号：（2019）粤执复83号），广东高院经审查认为“本案所涉房产，系被执行人郭某实施违法犯罪行为之前已经取得的财产，根据现有证据，不能认定为其用赃款购置的房产，因此不属于追缴的对象”，因此裁定支持刘某的异议请求。可见，如果将涉案财产的性质认定错误，误将合法财产作为违法所得处理，就会使当事人或案外人的财产权利受损。

2.违法所得消灭后的处理

关于这一问题，有关法律规定已予以明确：其一，《刑事诉讼法司法解释》第四百四十九条规定：查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。其二，2019年《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条规定：有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。其三，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第（五）条规定：对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。

综上所述，违法所得被挥霍、转移或灭失后，可以通过没收违法所得等价替代物来实现，甚至可以延伸到合法财产中，通过责令退赔予以实现。

（二）追缴与责令退赔

追缴与责令退赔最大的不同点在于执行对象的不同，追缴的对象为犯罪所得的赃款赃物，而责令退赔的对象为当事人的合法财产。

关于追缴有两种观点：一种观点认为追缴是强制性划拨、缴纳行为，是实体处分；另一种观点认为追缴是程序性处置行为，在追缴后需要通过没收和返还才可以实现最终的实体处分。笔者赞同第二种观点，原因在于：除在案查扣冻且已确定赃物的财产，追缴更关注的是判决后、执行中的财产处理，该部分财产具有不确定性，存在当事人、案外人提出异议的可能，而追缴的相关财产是否可以最终处理仍需要法院执行部门的进一步审查和认定。

关于责令退赔，根据刑法条文及司法解释的语境，属于追缴的替代和补充措施，两者为选择关系，如果违法所得因客观原因不能追缴，则可以责令被告人退赔相应价值的财产。例如，在深圳市罗湖区人民法院(2021)粤0303刑初126号连某职务侵占案件中，法院在说理中阐述“被告人连某的辩护人关于被查封的房产不属涉案财产请求解封的辩护意见，经查，侦查机关未提交涉案房产系由赃款购买的相关证据，故不能认定涉案查封的上述房产系赃物，辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。但因被告人连某应承担退赔各投资人损失及缴纳罚金的责任，故该房产可作为刑事裁判涉财产部分的执行对象”。

三、财产辩护的三个阶段

（一）第一阶段：诉中辩护

所谓诉中辩护，是指在侦查阶段、审查起诉阶段、法院审理阶段，若是发现被查扣冻的涉案财产不属于本案的违法所得，而是属于当事人或第三人的合法财产，应当根据相关法律规定，向对应的司法机关提出辩护意见，并尽量搜集可以证明该财产为合法财产的证据，以尽可能促使财产被解封。在司法实践中，侦查机关通常不会轻易对已冻结的财产改变强制措施，往往交给法院处理，因此辩护难度相对较大。当然，对于查封财产明显错误的，可以在侦查阶段解决问题。2013年笔者经办的一宗零星贩毒案件中，当事人开着自己的汽车去交收毒品，破案后公安机关以犯罪工具为由将汽车扣押，但实际上不应如此认定，后来经过与公安机关的多次沟通，成功将车辆申请退还。

在法院审理阶段，此时控方证据已基本搜集完毕，案件事实已基本查清，可以确定财产性质，且根据2021年新的刑诉法司法解释，法院必须对涉案财产进行调查，需要公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告、辩护人的意见，案外人有异议的，还应听取案外人的意见，必要时甚至可以通知案外人出庭。因此，法院审理尤其是开庭时，辩护人应当把握这一有利的辩护机会（下图3）。

图3

（二）第二阶段：针对判决中财产处理的救济

涉案财产被法院处置不当时应当如何进行救济，如下图4所示：

图4

若法院在判决中已经确定涉案财产的性质为赃物且应当予以追缴或责令退赔，亦或确定为当事人的个人财产属于没收财产的范围，案外人若有异议，唯一的救济路径就是提起审判监督（参考案例：广东省高级人民法院（2020）粤执复186号）；若法院在判决中已经确定涉案财产的性质不是赃物，被害人若有异议，也应当通过审判监督程序予以救济。若法院在判决中只是罗列了查封的财产，并未对财产权属和性质作出明确认定，执行法院基于已生效裁判文书中事实查明部分执行，案外人可以通过提出执行异议、复议的方式进行救济。

若法院在判决中判处追缴、责令退赔或罚金，在法院执行阶段查扣冻的新财产，案外人若有异议，可以通过提出执行异议、复议的方式进行救济，如上文提到的广东省高级人民法院（2019）粤执复83号案件。

需要指出的是，刑事案件与民事案件执行异议的区别在于：民事执行异议被驳回之后，可以另行提起执行异议之诉；但是刑事执行异议、复议后即为终局裁定，无执行异议之诉程序这一途径。

（三）第三阶段：协助财产分配执行

若是当事人被查扣冻的财产确实属于被执行财产，也要协助当事人及其家属处理好财产的分配，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

根据上述规定，即使刑事裁判涉财产部分执行也应兼顾到当事人的民事债务处理，这就体现了虽然形式上是“先刑后民”，但实体处理上“刑事可以让步”，尤其是民事债权人对执行标的物享有优先受偿权的情况。以上司法理念可以帮助当事人处理一部分民事债务，即使当事人面临一段时间的自由刑，当其服刑完毕后，可以避免部分民事责任的继续履行及进一步加重。

四、非法集资案件财产辩护的几个问题

（一）何为非法集资案件中违法所得

2014年最高检、最高院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。根据上述规定，非法集资案件中明确了违法所得的范围，凡是汇总到“非法集资资金池”中的款项，均为违法所得，这就是为何此类案件中需要进行司法会计鉴定或审计的原因，不仅可作为对当事人定罪量刑的依据，也可作为后续是否需要追缴、责令退赔、返还财产及具体金额的依据。当然，上述规定中亦列举了需要追缴的范围。

实践中，非法集资案件中，除业务员之外的行政后勤等人员领取的符合正常水平的工资是否属于追缴的对象颇有争议。笔者认为，不应当纳入到上述追缴的范围内：一是因为上述列举式规定并没有包含工资；二是因为后台人员领取的工资与之付出的劳动相匹配，与吸收的资金并无直接联系；三是刑法本身就是“平衡的艺术”，在保护法益上应当有所选择，在保护集资参与人的利益与一般劳动者的利益上应当优先选择保护后续已经形成的劳动法律关系，而不应“舍近求远”，不能简单地认为“由于劳动者的工资来源于非法集资，而应全部予以追缴”。

（二）集资参与人是否等同于被害人

2019年最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十条规定：集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。

第九条第三款规定：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

通过以上规定可以得出结论，投资参与人与被害人“程序中区分，实体上一致”。在程序上，严格限制了投资参与人的权利，比如不能委托律师阅卷，不能作为诉讼参与人参与诉讼程序，仅允许旁听。实体上，上述第九条第三款的规定与刑法第六十四条规定的被害人权利基本一致。

（三）集资参与人的损失承担问题

依据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第三款规定，集资参与人的损失应由非法集资的被告人承担。但国务院于2021年5月1日颁布的《防范和处置非法集资条例》引发了一些争议，该条例第二十五条第三款规定：非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。

有些被告人或辩护人对此产生了错误理解，认为依此规定非法集资的被告人不应承担责任。笔者认为，不能如此简单理解：首先，行政法规与刑法以及司法解释的角度不同，行政法规更倾向于警示效果，倡导民众不要参与非法集资；其次，应结合该条例上下文来理解第二十五条第三款规定，上下文均强调非法集资人应当清退相关资金；最后，第二十五条第三款强调的是结果，并没有否认刑事诉讼中的追缴、责令退赔等裁判、执行程序，在此程序中获取的财产理应退赔、返还给投资参与人。

（四）行为人的损失赔偿责任承担问题

首先，主犯应当对集资参与人的全部损失承担退赔责任，当然若有两名以上主犯的，应当承担连带退赔责任；其次，从犯若是有取得代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，在此范围内承担退赔责任；若是没有取得上述费用的，则无需承担退赔责任。具体案例可参考：深圳市罗湖区人民法院(2021)粤0303刑初126号、深圳市中级人民法院(2020)粤03刑初414号、深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初7551号。

由此看来，非法集资案件中“从犯之辩”也尤为重要，不仅对人身自由刑可以从轻减轻，更对是否需要承担退赔责任有决定性作用。

[1] 李长坤，《论违法所得及其他涉案财物的界定》，载《法律适用》2017年10月。