从小米与箩筐技术起诉美国防部的胜诉案引申：“中国涉军企业”的美方定义？美国防部及美财政部的涉军企业清单对企业有何影响？如何应对？
作者：邱梦赟 李晨 2021-05-18截止至本文出具之日，美国防部根据经修订的《1999财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237章节（以下简称“《第1237章节》”），已将共44家中国企业指定为“中国涉军企业”（Communist Chinese military company，以下简称“CCMC”）[1]，其中包括了小米（Xiaomi Corporation，股份代码：1810.HK，以下简称“小米”）及箩筐技术（Luokung Technology Corp.，股份代码：NASDAQ:LKCO，以下简称“箩筐技术”）[2]。
小米和箩筐技术被美国防部列入“中国涉军企业清单”后，《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）项下的“投资禁令”将会适用于小米和箩筐技术。相应的，由于“投资禁令”将会干预及影响其向美国主体融资，此外，小米是香港上市公司且“截至2020年12月31日，小米的大部分股东为美国实体”[3]，箩筐技术是美国纳斯达克上市公司，因此，根据小米和箩筐技术在其诉讼文件中陈述，其被列入“中国涉军企业清单”将会不可弥补地损害小米及箩筐技术及其各自股东的权益。故而，小米和箩筐技术各自采取了如下行动：
▪ 小米
2021年1月14日，美国防部根据《第1237章节》将小米列为“中国涉军企业”。[4]
2021年2月17日，小米向美国哥伦比亚特区地区法院提交临时禁令（preliminary injunction）的申请，以阻止美国防部将小米指定为“中国涉军企业”命令的执行，以阻止该指定所产生的、对小米证券或衍生品的交易及持有限制。
2021年3月12日，美国哥伦比亚特区地区法院作出命令，批准了小米的临时禁令，并且下令：美国防部不得执行或实施美国防部根据《第13959号行政命令》指定小米为“中国涉军企业”的行为及该行为所产生的限制。
2021年3月14日，美财政部海外资产管理办公室（OFAC）在其官网上通过发布第880条问题回复的方式，回复了“经修订的《第13959号行政命令》中的投资禁令是否适用于小米？”，即，OFAC回复：在美国哥伦比亚特区地区法院下达进一步命令之前，《第13959号行政命令》的禁令不适用于小米。
2021年5月11日，小米与美国防部发布《联合状态报告》（Joint Status Report），双方就该诉讼达成一致意见：美国防部决定不进行上诉，并且同意作出将小米从“中国涉军企业清单”中移除的决定，且小米与美国防部将会就该决定的具体条款进行进一步协商。[5]
▪ 箩筐技术
2021年3月9日，美国防部根据《第13959号行政命令》第4(a)(ii)条，将箩筐技术列为“中国涉军企业”。[6]
2021年4月2日，箩筐技术亦向美国哥伦比亚特区地区法院提交临时禁令的申请，以阻止美国防部将箩筐技术指定为“中国涉军企业”命令的执行，以阻止该指定所产生的、对小米证券或衍生品的交易及持有限制。
2021年5月5日，美国哥伦比亚特区地区法院作出命令，批准了箩筐技术的临时禁令，并且下令：美国防部不得执行或实施美国防部根据《第13959号行政命令》指定箩筐技术为“中国涉军企业”的行为及该行为所产生的限制。
2021年5月6日，美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）在其官网上通过发布第893条问题回复的方式，回复了“经修订的《第13959号行政命令》中的投资禁令是否适用于箩筐技术？”，即，OFAC回复：在美国哥伦比亚特区地区法院下达进一步命令之前，《第13959号行政命令》的禁令不适用于箩筐技术。[7]
在上述案例中，引申出如下的疑问：
上述提到的《第13959号行政命令》、《第13974号行政命令》、《第1237章节》、《1999财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）分别是什么制度规则？
“中国涉军企业”在美的法定定义是什么？
为何美国防部和美财政部均有各自的“中国涉军企业清单”？其又有何关系与关联？
被列入美国防部“涉军企业清单”、美财政部“非SDN-中国军事企业清单”对被列企业分别有何影响？以及，被列与未被列企业该如何应对？
本文以下部分将分别介绍。
一、 什么是《第13959号行政命令》及《第13974号行政命令》（统称“投资禁令”）？ （一）《第13959号行政命令》 《第13959号行政命令》是美国时间2020年11月12日，由时任美国总统签署的一份行政命令，以禁止美国主体投资中国涉军企业（Communist Chinese military company）。（以下简称“《第13959号行政命令》”）[8] 根据该行政命令所述，美国总统声称，其发现中国正越来越多地利用美国资本，以开发现代化的军事、情报和其他安全设备。同时，其声称中国军事、情报和其他安全设施发展的关键是中国庞大的民营经济，并且通过军民融合的国家战略，中国民营公司支持着中国的军事和情报活动。这些表面上是民营、私营公司通过向在美国国内和国外公开交易所交易的美国投资者出售证券、游说美国指数提供者和基金将这些证券纳入市场发行，并采取其他行动，以确保获得美国资本，从而筹集资金。通过这种方式，中国利用美国投资者资助其军事的发展和现代化。[9] 此外，2020年8月28日美国防部的公布文件，美国防部意在决心突出和反对中国军民融合发展战略，且其认为，中国军民融合发展战略让中国军队能够获得先进技术和专业知识，以支持中国军队的现代化目标及其表面上是民间实体的研究项目。[10] 可见，该次特朗普政府的行政命令意在切断中国涉军企业在公开市场从美国主体（U.S. persons，包括自然人或实体）的融资。 (二) 2021年1月13日的《第13974号行政命令》——对《第13959号行政命令》的修订 《第13974号行政命令》是美国时间2021年1月13日，由时任美国总统签署的一份行政命令，旨在修改《第13959号行政命令》，包括但不限于修改了《第13959号行政命令》第一节第(b)和(c)条、第四节第(e)条。（以下简称“《第13974号行政命令》”） (三) 经《第13974号行政命令》修订后《第13959号行政命令》（即：投资禁令） 根据该《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）第一节规定如下： (a) 禁止下列活动： 美国东部时间 2021 年 1 月 11 日上午 9:30 起，任何美国主体（U.S. persons）进行的、《第 13959 号行政命令》（经《第 13974 号行政命 令》修订）第(4)条(a)(i)项定义的任何中国涉军企业的公开交易证券、 该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交 易；和 自任何实体根据《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）第(4)条(a)(ii)或(iii)项被认定为中国涉军企业之日起第60日当天的美国东部时间的上午9:30起，任何美国主体进行的、该被认定为中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易。 (b) 尽管有本条第一款(a)(i)项的规定，仅限于剥离全部或部分的目的，对于任何美国主体截止至美国东部时间2021年1月11日上午9:30时持有的、本行政命令第4条(a)(i)项定义的中国涉军企业的证券，在2021年11月11日东部时间晚上11:59或之前进行的交易是允许的。2021年11月11日东部时间晚上11:59起，由美国主体持有前述任何证券的行为是禁止的（锦天城注释：本条为2021年1月13日发布的《第13974号行政命令》中额外加入的条款）。 (c) 尽管有本条第(a)(ii)项的规定，仅限于剥离全部或部分的目的，对于任何美国主体截止至该决定之日起60日内持有的第(4)(a)(ii)或(iii)项被确定为中国涉军企业的证券，在作出决定之日365天内或之前进行的交易行为是允许的。自该决定之日起365天当天晚上11:59起，由美国主体持有前述任何证券的行为是禁止的（锦天城注释：本条为2021年1月13日发布的《第13974号行政命令》中额外加入的条款）。 (d) 除法规或根据本行政命令颁发的规章、命令、指令或许可规定的范围外，本条(a)项中的禁止仍然适用，即使在本行政命令发布之日前签订了任何合同或授予了任何许可。 有关被禁止的“交易”的定义，根据《第13974号行政命令》，被禁止的“交易”指“有偿购买、出售任何公开交易证券”。 二、 “中国涉军企业”的美方定义 《第1237条章节》条款中明确指出了“中国涉军企业”的定义，以及美国防部将中国企业指定为“中国涉军企业”时将会采取哪些其他美政府部门的意见： ▪ 拓展阅读：什么是《第1237章节》？ 《第1237章节》是《1999财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）的第1237章节。《第1237章节》全称为“对中国涉军企业适用《国际紧急经济权力法案》项下的权力” 。[11] 该为该财政年度规定武装部队的人员编制以及其他目的，为在1999财政年度为美国防部的军事活动、军事建设和能源部的国防活动拨款进行授权，美国参议院和众议院在国会会议上颁布了该《1999财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）。[12] 进一步，根据《第1237章节》第(a)(1)条，授权美国总统：在一般情况下，在不考虑《国际紧急经济权力法案》（International Emergency Economic Powers Act，以下简称为“IEEPA”）（50 U.S.C. 1701）第202条的情况下行使IEEPA权力（与进口有关的权力除外），对根据《第1237章节》第(b)条公布的“中国涉军企业清单”上的主体在美国的任何商业活动行使权力。 三、受“投资禁令”限制的“中国涉军企业”的范围？ 根据该《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）第(4)(a)条，受“投资禁令”限制的“中国涉军企业”的范围如下： 任何截至本行政命令发布之日，根据《第1237章节》[13]（经公法第106-398章第1233条和第108-375章第1222条修订），被美国防部长列为在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的中国涉军企业（Communist Chinese military company）的任何实体，直至美国国防部长将此实体移除出此清单。 美国防部长与美财政部长协商后，公开列为符合《第1237章节》[14]第(b)(4)(B)条（经公法第106-398章第1233条和第108-375章第1222条修订，具体条款见本文上段）标准的、在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的“中国涉军企业”（Communist Chinese military company）的任何实体，并根据经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的公法第105-261章第1237条列入清单，直至美国国防部长将此实体移除出此清单。无论美国国防部长是否必须根据经公法106-398章第1233条及第108-375章第1222条修订的公法105-261章第1237(b)(2)条而提供公开报告，该定义仍适用；或 任何被美财政部长公开列为符合本《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）第(4)(a)(ii)条标准的实体，或公开列为已被确定为中国涉军企业的子公司，直至美国财政部长确定此实体不再符合该标准并将其从该清单中移除。 因此，根据上述“投资禁令”的规定： (一) 美国防部“涉军企业清单”：被列入美国防部的“涉军企业清单”的中国企业受到“投资禁令”的限制 截止至本文出具之日，美国防部根据《第1237章节》已将共44家中国企业指定为“中国涉军企业”（Communist Chinese military company，以下简称“CCMC”），主要包括央企，还包括了大型民企、中概股美国上市公司等，其中这些中国企业中有些已被美国商务部列入了实体清单。[15] 根据《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）第(4)(a)条，被列入美国防部“涉军企业清单”的中国企业，将受到“投资禁令”的限制。 (二) 美财政部的新制裁制度——美财政部“非SDN-中国军事企业清单”（NS-CCMC）[16]：被列入美财政部“非SDN-中国军事企业清单”的中国企业也受到“投资禁令”的限制 美国时间2021年1月8日，美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）发布了“非SDN中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，即“NS-CCMC”）。截止至本文出具之日，已经有35家中国企业被美财政部列入该“非SDN-中国军事企业清单”。[17] 根据OFAC官网表述，OFAC发布该清单旨在用于识别受到法定或其他当局被实施制裁（包括《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）中的制裁）的主体。[18] 因此，若被OFAC列入该“非SDN中国涉军企业清单”（NS-CCMC），则该等中国企业将受到《第13959号行政命令》（经《第13974号行政命令》修订）“投资禁令”的限制。 四、美国防部“涉军企业清单”、美财政部“非SDN-中国军事企业清单”中被列企业的重合度比较 如前文所述，截至本文出具之日，共有44家中国企业被美国防部指定为“中国涉军企业”，共有35家中国企业被美财政部列入该“非SDN-中国军事企业清单”。其中， 2020年6月12日[19]、2020年8月28日[20]、2020年12月3日[21]被美国防部列入“涉军企业清单”的中国企业均被美财政部列入“非SDN-中国军事企业清单”。 2021年1月14日被美国防部列入“涉军企业清单”的9家中国企业尚未被美国财政部列入“非SDN-中国军事企业清单”。 截至本文出具之日，共有35家中国企业同时被列入上述两份清单。 五、被列与未被列的企业如何应对？ (一) 对于被列中国企业 对于被列入美国防部“涉军企业清单”及/或美财政部“非SDN-中国军事企业清单”的中国企业（即：被列企业）的企业本身的不同情况，建议可分层次考虑应对策略： 若被列企业是境外上市公司或存在任何公开市场上向美方资本的募资行为或资本结构中存在美方资本的，则由于“投资禁令”将直接影响上市公司的美国投资者持股，直接干预及影响其向美国实体（U.S. persons）募资，甚至对于在美上市公司而言，被列可能会影响其在美上市地位，因此，对于被列的境外上市公司，可以根据其本身情况建议采取小米和箩筐技术的应对方式。 若被列企业虽不是境外上市公司，但其本身依赖于美方资本及融资，从未来可能赴境外上市或在境外公开市场融资的角度，则亦可以建议考虑小米和箩筐技术的应对方式。 若被列企业不是境外上市公司，且亦不依赖于美方资本，则建议可考虑静观其变，同时，建议该等被列企业做好内部的出口管制与制裁合规体系的建立与执行工作，以应对在其今后融资、日常业务中可能会时不时受到的外部合作伙伴的询问及调查，以及做好在今后融资中筛查资本中是否含有美方资本等合规工作。 (二) 对于未被列入的企业 对于未被列入的企业，亦建议可分层次应对： 对于未被列入的、却含有涉军业务的中国企业，且本身存在任何公开市场上向美方资本的募资行为或资本结构中存在美方资本的，则下一步可能面临美方资本的撤资、无法进一步获取美方资本的风险，以及在融资过程中可能面临来自外部投资者对企业本身业务是否涉军的尽职调查。在该情况下，建议尽快与法律顾问共同商议寻找替代募资方案，以及做好相应合规应对政策，以防止不必要的风险。 对于未被列入的、且本身不存在涉军企业的中国企业，但若该等企业可能会与被列中国企业进行各种交易行为或可能接受美方资本的，则建议企业本身做好出口管制与制裁合规体系的建立与执行工作。 [1]见 https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF，https://media.defense.gov/2020/Dec/03/2002545864/-1/-1/1/TRANCHE-4-QUALIFYING-ENTITIES.PDF，https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF，https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [2]见 Qualifying Entities Prepared in Response to Section 1237 of the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999 (PUBLIC LAW 105-261).， https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [3]英文原文：“As of December 31, 2020, a substantial number of Xiaomi’s shareholders were U.S. persons.”，见小米《PLAINTIFFS’ MOTION FOR PRELIMINARY INJUNCTION》第17段。 [4]见 https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF [5]英文原文：“Defendants’ decision not to appeal that order, Defendants have agreed that a final order vacating the January 14, 2021 designation of Xiaomi Corporation as a CCMC pursuant to section 1237 of the FY 1999 NDAA, as amended, would be appropriate. An order vacating agency action is the ordinary result when a court has determined that such action violates the APA. See 5 U.S.C. § 706(2). Plaintiffs support such an order. The parties will negotiate over the specific terms of the order, and anticipate providing this Court a joint proposed order on or before Thursday, May 20, 2021.”，见《JOINT STATUS REPORT》 [6]见 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/893 [7]见 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/893 [8]见 https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/ [9]同上。 [10]同上。 [11]英文原文：“Application of authorities under the International Emergency Economic Powers Act to Communist Chinese military companies”，见 https://www.congress.gov/105/plaws/publ261/PLAW-105publ261.pdf [12]英文原文：“To authorize appropriations for fiscal year 1999 for military activities of the Department of Defense, for military construction, and for defense activities of the Department of Energy, to prescribe personnel strengths for such fiscal year for the Armed Forces, and for other purposes. Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled”。 [13]上述规定中多次提及的公法第105-261章第1237条，即为此前美国国防部于2020年6月和8月发布的“中国涉军企业清单”的法律依据，即：《第1237章节》，见 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [14]同上。 [15]见 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [16]见 https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nsccmclist.pdf [17]见 https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nsccmclist.pdf [18]见 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-ccmc-list [19]见 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [20]见 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [21]见 https://media.defense.gov/2020/Dec/03/2002545864/-1/-1/1/TRANCHE-4-QUALIFYING-ENTITIES.PDF 
