招商引资作为推动产业园区内产业发展、实现经济转型升级、促进当地经济发展的重要手段之一，一直以来都是各地地方政府推动地方经济发展的重要举措。政府与投资方签署的项目投资协议（“投资协议”）是政府开展招商引资工作的一项重要内容，也通常是投资项目落地的首要环节。不过，由于对于投资协议的界定尚无明确的法律规范且实践中关于此类协议的纠纷和争议频发，如何有效地签署一份投资协议并在签约前提前预判履行过程中可能产生的潜在纠纷及应对方案是值得研讨的重要课题。

本篇文章旨在探讨投资协议的起草和审阅要点，以期通过合同条款的妥善设置保障双方权益，为产业园区的项目投资、建设和后期运营打下坚实的基础。

近年来，为了优化营商环境，鼓励招商引资，国家颁布了一系列法规政策。例如，2022年10月28日，国家发展改革委员会发布《关于进一步完善政策环境加大力度支持民间投资发展的意见》，指出要健全完善政府守信践诺机制，在鼓励和吸引民间投资项目落地的过程中，要切实加强政务诚信建设，避免过头承诺，不开“空头支票”。地方各级政府要严格履行依法依规作出的政策承诺。

此外，为吸引外资，保护外国投资者的合法权益，于2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例要求地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以公平、合理的补偿。政府和有关部门及其工作人员不履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，超出法定权限作出政策承诺，或者政策承诺的内容不符合法律、法规规定的，依法依规追究责任。

投资协议（一般又称招商引资协议、合作协议、入园协议等）通常情况下是指当地政府主管机关与投资人就某项目的投资、开发建设、运营及后续转让等签署的协议。投资协议一方面会约定投资人投资项目所需要达到的特定要求（如投资强度、建设周期、税收贡献等），另一方面也会约定政府方承诺给予投资人的配套设施和优惠政策（如税收优惠、资金扶持、土地供应等）。

起草和审阅投资协议之前首先要关注投资协议的性质，注意区分行政协议与民事协议。

1. 何为行政协议？根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）（以下简称“《行政协议规定》”）第一条，行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。参考（2018）最高法行申3123号裁判文书，最高人民法院认为投资协议是否“是为实现社会公共利益或者行政管理目标”及是否具有“行政法上的权利义务内容”是判断协议是否构成行政协议的重要判断依据。虽然投资协议的部分条款确实具有民事权利义务性质，但其订立基础多为行政机关的行政职权，且立足于地方经济发展等公共利益，其内容包括政府在其行政职责范围内作出政策优惠与承诺，这些事项可能会因具有行政管理性质而受到行政法律法规的限制。

关于投资协议的法律性质在司法实践中如何被认定，可参考如下表格中的典型案例：

2.诉讼程序不同。根据《行政协议规定》，公民、法人或者其他组织就符合《行政协议规定》第一条规定的政府与社会资本合作协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，如果当事方签订的投资协议被认定为行政协议，而当事人提起的是民事诉讼，法院可能会以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉。

3.适用法律不同。根据《行政协议规定》，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

4.认定无效的依据不同。在处理合同无效的问题上，行政协议与民事协议的无效处理也存在不同。根据《行政协议规定》第十二条，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。

1. 投资主体的界定

对政府方而言，一般由管委会或其他政府职能部门同企业签署投资协议。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效；2021年1月1日前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。因此，应注意政府方签约主体是否有权签署投资协议、是否有权对协议项下内容作出承诺（例如协议中若涉及土地使用权出让的约定，管委会作为签约方应避免在其中对于供地安排作出承诺）并考虑是否与实际履行主体一致（可视情况在其中明确后续协议的签署及履行主体）。

对投资方而言，一般情况下，投资方会通过设立项目公司的形式开展园区项目的投资，而与政府签订投资协议的时间有可能在项目公司设立之前。在此情况下，项目公司的关联方（经常为其母公司）一般将作为投资协议的签约方，由其承担有关投资承诺及与项目公司有关的义务。在此情况下，若投资方商业上计划未来通过间接转股的方式退出项目公司，则需注意后续的潜在买家对于涉及投资项目本身的投资协议项下义务或尽调发现的问题要求由母公司或者项目公司作出相应的陈述保证或承诺的可能。此外，有时政府方希望引入投资方的母公司或者集团公司的优势资源而要求将其母公司或集团公司列为签约方，且可能会要求投资方及其母公司或者集团公司承担连带责任。

2. 供地条款

实践中，政府方有时会在投资协议中约定定向供地条款，并会在协议中明确用地位置、面积、价格区间等。一方面，如前所述，双方均需关注政府签约主体是否有权作出该等承诺，例如是否存在管委会作为签约方对供地安排作出承诺的情形，以免该等条款被认定为无效。此外，具体供地安排还应符合法律法规关于土地使用权出让的相关规定，例如根据规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。有关项目拿地的具体内容，我们会在本系列第四篇文章《中国产业园区投资法律实务指南系列之四 – 项目拿地及开发建设关键流程简析》中予以介绍。

3. 投资承诺及指标

投资协议通常会约定投资主体承诺完成的投资规模、投资强度、产值规模、税收贡献等相应指标，并会约定相应的违约责任。一方面，在设置投资强度等指标时应关注该等指标是否符合国家和地方法律法规的规定；另一方面，投资主体可以结合项目具体情况提前评估相应指标是否可以满足。如涉及违约责任的，应当提前评估风险敞口。为便于后期考核，双方可视情况将相应指标尽量明确且可量化（例如是否包括项目后续使用人、承租人的税收贡献等）。

关于投资协议中要求的投资强度和开竣工时间，由于后续项目地块的出让合同以及立项文件中也会约定相关内容，而投资协议的签订时间往往在拿地之前，因此投资协议中可视情况约定投资强度及开竣工时间以出让合同要求为准。

4. 当地投资优惠政策

如涉及政府方向投资人承诺提供的相应优惠政策，一方面政府方应关注所承诺的优惠政策是否符合当地政府拟招商产业的相关法律法规及政策。例如，若相关优惠承诺被认定为变相减免土地出让金，该承诺可能会因违反法律行政法规的强制性规定而被认定为无效；另一方面投资人亦可结合项目投资情况判断是否符合当地优惠政策的要求，以免就是否可享受优惠政策产生理解上的偏差而导致潜在纠纷。

5. 项目公司责任

由于在签署投资协议时，项目公司可能尚未设立完毕，因此一般会在协议中约定项目公司设立后，需由项目公司作为投资协议的履行主体，负责项目的具体投资开发建设和运营、承接项目相关权利义务及扶持政策，承担投资协议约定的法律责任等。此外，政府有时会要求项目公司设立后由项目公司就协议内容向政府方单独出具承诺函，表明其知晓并认可协议的全部内容，同意承继协议约定的投资方的权利及义务。

6. 转让限制

为确保投资人对项目投资的长期性和稳定性，投资协议常常会对于投资项目的转让设置一些限制，例如要求达到一定投资强度、必须符合出让文件和出让合同的约定才能进行转让、未达到转让条件不得改变投资方实控人或股权结构等。

在投资园区项目时，投资人亦应关注当地的政策与法规，确认法律上是否存在转让限制的规定并结合项目自身情况判断能否接受在投资协议中加入此类转让限制条款。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

同时，根据该法第三十八条，下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

某些地方性规定中对于转让还可能存在特殊的要求，例如：根据上海市规划和自然资源局发布的《关于印发<关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定>的通知》（沪规划资源规[2022]2号）第十六条，属于在建建筑物转让的，如土地出让合同约定持有物业要求，须经出让人同意后方可实施。受让人在完成开发建设并领取不动产权证书后，土地出让合同中约定持有的物业，在持有年限内不得转让。

对于通过转让项目公司股权以实现间接转让国有建设用地使用权效果的做法，许多地区也有限制性规定。例如：天津市国土资源和房屋管理局发布的《关于修订<天津市国有建设用地使用权出让合同>示范文本的通知》（津国土房交[2010]174号）规定，未经出让人同意，受让人不得以股权转让等形式变相转让合同权益及国有建设用地使用权。对违反合同约定擅自以股权转让等形式变相转让国有建设用地使用权的，一经发现并查实，合同自动解除，国有建设用地使用权由政府收回，受让人缴纳的土地出让金不予退还。

7. 保密协议

投资协议可能会约定保密条款。政府与投资人在起草和审阅投资协议时可考虑重点关注保密信息的范围以及是否需要根据项目实际披露的需求设定允许披露的情形。

(1) 保密范围

一般情况下，保密条款会要求协议双方及关联方对签署的投资协议的所有条款内容进行保密，有时也会要求投资方对该园区投资所接触到的所有其他文件进行保密。

(2) 允许披露的例外情况

受制于行政程序或其他政府机关或适用法律而必须披露的信息、进入公众领域的信息、从不受保密义务约束的第三方处获得的信息及向代理人、顾问或关联方进行的必要的披露等通常会设定为允许披露的例外情形。

8. 违约责任及救济措施

一般来说，无论对于投资方还是政府方而言，投资协议中对于各方违约责任的界定最好能够具体明确并可量化，例如可与时间节点或者达标金额相挂钩，以避免模糊约定而导致各方在投资协议中的违约风险敞口不清。

对投资方而言，常见的投资协议的违约条款会就投资方的具体违约情形设置不同的违约责任，例如：投资人不按约定的时间开工建设，或未在约定日期竣工，每逾期一天应支付相应的违约金；造成土地闲置的，政府有权解除合同。如投资人违反投资承诺的，需支付相应的违约金或要求项目公司补足差额部分，追加投资，甚至可能会收回土地使用权。投资方可结合具体违约情形发生的可能性综合评估产生违约责任的风险。

而对于园区投资项目中政府违反投资协议约定的情形，立法也加强了对投资人的保护。

(1)  《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号）第三条规定，依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。对企业家财产被征收征用的，要综合运用多种方式进行公平合理的补偿。

(2) 《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发[2016]27号）第九条规定，依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。