2021年8月17日。市场监管管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《规定》”）。

这是继2019年公布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（“以下简称《指导意见》”）、《网络交易监督管理办法》正式发布后，监管部门针对网络不正当竞争再次发布的监管规则。

同期，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《解释》”）也于8月19日发布并公开征求意见。国家网信办又于8月27日发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》。由此可见，针对互联网平台的不正当竞争行为规制，成为近期监管与司法机关重点关注的问题之一。本文主要围绕两部征求意见稿及《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）规定进行对比解读，并尝试结合相关法规、指引、典型案例，对互联网领域若干不正当竞争行为的规制路径进行探讨分析。

《反法》新修订版中新增第12条“互联网”专条，采用了“原则+列举+兜底”的立法模式，保持谦抑特性的同时尽量扩展适用范围。但由于实践中互联网不正当竞争案件的隐蔽性、多样性和新颖性等特点，各地司法实践中陆续出现适用困难，认定标准难以统一的困扰，引发社会各界广泛讨论。

在此背景下，《规定》对《反法》下所涉及的互联领域不正当竞争行为采用了细化列举及分类规制的思路，具体可分为“网络竞争行为一般规范”（第二章）及“利用技术手段实施不正当竞争行为”（第三章、第四章）两个部分。通过分析可以发现，前者对应《反法》下一般不正当竞争行为（第6条至第11条），而后者对应《反法》第12条“互联网专条”各项行为，具有较强的互联网“技术特色”，包括流量劫持、误导、欺骗、强迫及违背用户意愿、恶意不兼容等。特别值得关注的是，在《规定》第四章中明确将符合一定条件的恶意刷单、拦截、屏蔽、限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等列入不正当竞争行为，并描述了其行为特征。此外，《规定》第22条还列举了构成其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行行为的判断因素。整体结构如下图所示：

另外本次《规定》还创新性的引入第三方专业机构和专家观察员辅助调查取证制度（第26条、第27条），也体现了监管新趋势。

《解释》同样对《反法》的一般规定及“互联网专条”部分均有细化，侧重围绕《反法》规定的适用情形及具体行为认定要素，其中第1条至第3条对应《反法》总则一般规定（第2条），第4条至第21条对应《反法》一般不正当竞争行为，第22条至25条对应《反法》“互联网专条”（第12条）下经营者利用网络从事生产经营活动中的不正当竞争行为。《解释》特别在部分条款中对不应适用或不认定违反《反法》相关条款的情形进行了明确，避免反不正当竞争在实践中被滥用。

从法律适用来看：(i)首先，在《反法》及《规定》体系下，涉及原则性规定、“互联网专条”及“兜底条款”之间的选择适用问题；(ii)其次，根据经营者的主体身份、市场地位、经营行为及技术手段的不同，在具体业务场景中除反不正当竞争外还可能涉及反垄断、网络交易、广告监管、数据安全、消费者权益保护、价格监管、知识产权等诸多领域法律法规规定及标准要求，例如《规定》第四章中明确列举的限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等类型行为，需要结合事实情况具体展开分析；(iii)最后，在争议解决过程中，须根据《解释》规定的适用及认定标准并适当参考各地司法裁判典型案例；(iv)另外，还需关注各地地方性规定及近期的监管执法重点活动。

1. “一般规定”部分

不难发现，《解释》着重明确了实践中各界长期讨论的《反法》一般规定和“互联网专条”之间的适用关系，并对《反法》一般规定的适用情形做了限缩。

另外值得关注的是关于帮助行为法律定性及主体责任承担问题。《反法》中大部分规则的行为模式部分均为经营者不得直接实施某项行为，但实践中部分案例涉及帮助实施不正当竞争行为的法规适用及责任界定问题，如腾讯公司诉祈福公司组织刷量不正当竞争纠纷案中，被告祈福公司辩称其作为网络服务商仅为任务发布者提供网上交易平台，不直接参与用户的任何交易因此并未实施虚假宣传的不正当竞争行为。但法院认定被告祈福公司运营的“蚂蚁平台”为此类活动提供机会、场所并撮合交易，并通过收取服务费、手续费实现盈利，故法院认定违反了《反法》第8条第2款之规定，属于帮助他人进行虚假宣传的不正当竞争行为。

经过对比可以发现本次《规定》在“一般规定”部分专门制定了关于帮助实施网络不正当竞争行为的法律规制，与上述案件裁判精神相符并扩大了适用范围。另外关于混淆行为，《规定》第7条第2款规定“提供网络服务的经营者不得帮助其他经营者实施前款规定的混淆行为。”相对应的，《解释》第14条规定故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件，帮助他人实施混淆行为的，可以依据民法典第1169第1款认定为教唆、帮助他人实施侵权行为，应当与行为人承担连带责任。作为参考性指引文件，《浙江省平台指引》第11条则将“怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为”列入“具有鲜明平台企业特性的竞争违法行为”，也可视为对于《规定》中帮助行为原则性规定的扩充。

显然，在新规下适用《反法》规定要求互联网平台经营者承担相应责任的路径愈加明晰了，但对于尚未被明确列举的其他通过技术手段提供的“帮助行为”，个案中平台经营者的行为定性与责任承担仍需结合“避风港原则”与“红旗原则”综合分析判断。

2. “互联网专条”之明确列举行为部分

本次《规定》与《解释》对《反法》“互联网专条”进行细化的部分中，关于限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等内容的规定大量涉及其他相关法规已有规定。现举例分析如下：

（1）非法抓取、使用数据行为

从以上对比可以看出，《规定》第20条及《解释》第26条分别从不同角度对《反法》第12条第4款进行了细化，都涉及因使用其他经营者数据构成的不正当竞争行为，但描述方式和构成要件并不完全相同。如：（i）《规定》第20条所保护的客体是其他经营者的所有数据，而《解释》第26条仅限定为其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据；（ii）《规定》第20条的行为模式以违法性为前提，而《解释》第26条包括了违背诚实信用原则和商业道德的情形；（iii）《解释》第26条还规定了合法、适度使用其他经营者数据的豁免情形。

在此类型案件中应注意根据事实选择适用，如大众点评网数据信息不正当竞争纠纷案中，法院认定所涉的搜索引擎抓取涉案信息虽未违反robots协议，但仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于第三方网站信息的使用范围和方式。未经许可大量完整使用点评信息达到实质替代程度的行为明显造成对同业竞争者的损害，同时具有不正当性，构成不正当竞争。本案裁判原则已体现在现《解释》第26条中，但因未违反robots协议难以认定为非法抓取则无法直接适用《规定》第20条。

如参考《深圳经济特区数据条例》第68条规定，市场主体应当遵守公平竞争原则，不得实施下列侵害其他市场主体合法权益的行为：（一）使用非法手段获取其他市场主体的数据；（二）利用非法收集的其他市场主体数据提供替代性产品或者服务；（三）法律、法规规定禁止的其他行为，其同样以合法处理作为对数据产品和服务进行使用、收益和处分的前提，但并未直接将诚实信用原则和商业道德等评估要素列明。

（2）价格歧视（即“大数据杀熟”）行为

《规定》第21条涉及价格歧视行为（关于价格歧视的分析详见本所《大数据杀熟的法律规制》），但使用了“交易信息”一词。《解释》在此并未有相应细化。《个人信息保护法》、《电子商务法》及《价格法》对此均有涉及，近期公布的《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》（以下简称“《算法推荐规定》”）、《浙江省平台指引》对此也有相关规定，整理如下表：

通过对比可以发现上述法规对于此类行为的不同规制方式。《价格法》第14条第5项仅针对价格歧视行为，《电商法》第18条主要针对商品或者服务搜索结果，而《个保法》第24条侧重从自动化决策的角度，禁止“交易价格等交易条件”的不合理差别待遇，同时对通过自动化决策作出的信息推送、商业营销、对个人权益有重大影响的决定进行了规制。

《规定》第21条则着眼交易信息，规定不得不合理地提供不同的交易信息。《规定》第21条第1款中有两次出现交易信息，分别是“输入信息”和“输出信息”，第2款交易信息所包括的范围应主要针对“输入信息”，而作为“输出信息”的交易信息则未明确定义，根据常理分析应包括但不限于交易价格。另外该条款所保护的主体为交易相对方，并不仅限于消费者或个人。《算法推荐规定》则针对算法推荐技术的各类应用，从主体责任、内容管理、标签管理、反不正当竞争、分类分级、算法备案、违法责任等多个维度进行了规定，其中第10条禁止歧视性或偏见性标签，第15条规定用户享有“拒绝权”、“修改权”和要求说明、改进或采取补救措施的权利。其规制范围显然已不仅限于价格歧视，甚至不仅限于前台展示信息，而且包括了后台算法层面的规制。

如参考《浙江省平台指引》第12条，则除了“差异性交易价格或者其他交易条件”外，还从“电子设备预装软件或应用软件分发中”、“开放数据和服务接口时”、“搜索流量分配中”对交易条件相同的交易相对人进行差别待遇的维度进行了规制。虽然《浙江省平台指引》非强制性法律文件，也仅规定“上述行为属竞争执法机构高度关注的高风险敏感行为”，未直接明确其违法性，适用主体也仅为平台企业，但《规定》第21条所使用的交易信息与《浙江省平台指引》第12条所列软件分发、数据接口、搜索流量等要素的逻辑关系仍然值得探究。

关于价格歧视及算法歧视的规定目前已经散见于多部法规及规范性文件中，在规则愈加明晰的同时，应着力避免过度立法、重复规定和逻辑不自洽问题。

3．“互联网专条”之“兜底条款”判断因素部分

本次《规定》及《解释》的制定目的之一就是解决《反法》一般规定和互联网专条的适用问题，因此对若干典型互联网领域不正当竞争类型做了明确列举，但由于技术手段和商业模式的快速迭代，立法永远无法穷尽所有情形，因此《规定》及《解释》均规定了除明确列举行为外构成其他不正当竞争行为的判断因素作为“兜底条款”，区别在于《规定》第22条所列举的判断因素为“可综合考虑”，而《解释》下的多个要素则须“同时符合”。规章和司法解释虽功能不同，但其内部逻辑自洽对个案裁判的影响不言自明。随着技术手段和商业模式的不断发展进步将出现更多未明确列举的行为，“兜底性条款” 对于其行为定性和责任承担有重要影响，值得认真研讨。

除《反法》第2条一般规定及“互联网专条”中的明确列举行为和“兜底条款”外，本次《规定》及《解释》对于混淆行为、虚假及令人误解宣传、贿赂、商业诋毁行为等传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸行为亦有大量细化规定，本文暂不展开分析。

另外，如参考《浙江省平台指引》，其中一方面（第11条）在《反法》所明确列举的不正当竞争行为类型外进一步细化及扩充，例如“在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率等商业目的，附带性地提供超出法律规定限度的物品、金钱或者其他经济上的利益行为”及“怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为”，另一方面（第12条）罗列出若干高风险敏感行为，但未直接确定其违法性及具体依据，《浙江省平台指引》并不具有强制性，但在《规定》及《解释》正式实施后，实践中上述所列敏感行为的行为定性及具体责任也有待进一步明确。

本次《规定》及《解释》显然是结合《反法》新修订版规定，对互联网商业模式及技术特征、各地司法实践以及学者研究成果进行总结的基础上加以提炼概括形成的。《规定》及《解释》的制定均有利于保障法律适用的确定性并进而维护实体公正，也再一次明确传递出反不正当竞争领域综合监管、整体发力、重点解决的长期趋势。通过在互联网领域打击恶意竞争，规范市场秩序的方式正本清源，帮助互联网从业者不忘初心，着力于利用技术能力提供更加优质的产品和服务，进而为社会创造更多福祉。

不论采取何种规制路径，竞争法领域的市场监管活动的总体目标应当以维护健康的经营环境，保证公平的市场竞争为目的。对监管机构而言，仍然需要在维护市场竞争秩序与鼓励技术及商业创新之间取得平衡。相关法规、解释、指南及行业标准不断细化的过程中要注意保持各层级、各部门、各地规定的逻辑自洽，保证行为认定标准和责任承担方式的相对统一。对市场主体而言，在国家宏观政策方向明确，各层级立法、执法活动及裁判实践不断交替推进的大背景下，互联网企业在日常经营管理、监管应对和纠纷处置中，预期将面对多部法规的叠加适用以及法条竞合，需要从合规文化、管理组织、内部制度流程以及标准业务文本等多个层面建立符合所属行业合规管理要求的企业竞争法合规管理体系。对第三方专业机构而言，应积极研判监管趋势与商业模式，及时向市场提供标准化产品，充分发挥作用参与到互联网领域社会共治的进程中。