1.建议买卖双方均需关注该项跨境并购是否属于中国出口管制法管辖的管制行为

《中国出口管制法》项下的管制行为包括但不限于如下从地域和交易主体角度的管制行为：

(1)从中国境内向境外的地理位置的转移，即：“从中国境内向境外转移管制物项”；及

(2)由中国主体向外国主体提供管制物项，即：“中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”。

尤其是在第(2)种情况下，即使管制物项未从地理位置角度被转移至中国境外，但只要管制物项由中国主体被提供给外国主体，即构成《中国出口管制法》项下的管制行为。

但目前何为“提供”的定义界限范围并未得到明确的释明，例如，

外国买方通过资产收购的方式，从中国卖方处收购标的资产，若标的资产落入管制物项的范围，则该收购行为是否构成“提供”？

进一步，若外国买方通过股权收购的方式，收购持有管制物项的标的公司的股权，从而由中国卖方间接向外国买方转移了标的公司的资产，且若该资产是管制物项，则该项股权收购行为是否构成“提供”？

再进一步，如上所述，《中国出口管制法》从交易主体角度管制的出口行为，为：由中国主体向外国主体提供管制物项。在该情况下，若外国买方在中国境内新设立外资企业，通过该外资企业作为收购平台，收购中国标的公司股权或标的业务资产，且若在标的公司持有的资产或标的业务资产落入中国出口管制监管的管制物项范围的，则该项通过中国外资企业作为收购平台的收购行为是否将会落入《中国出口管制法》的监管的“提供”的范畴，尚未有明确的法律依据以判断。

尽管如此，或许可从“TikTok案”及从《中国出口管制法》多次提及“国家安全和利益”中了解目前中国监管部门的监管口径与态度。有鉴于此，我们建议中国企业始终把国家安全和国家利益放在首位，以“实质重于形式”的角度去探讨与分析并购行为在中国出口管制法下的合规性。

2. 建议买卖双方均需关注拟收购的标的公司持有的资产或标的业务资产（包括货物、技术、服务、技术资料等数据）是否包含中国各项管制清单及管制目录中所列的管制物项（“被列管制物项”）或/及被临时管制的管制物项（“临时管制物项”）。

如前所述，《中国出口管制法》项下的管制物项，包括货物、技术、服务等物项、物项相关的技术资料等数据。国家出口管制管理部门依据《中国出口管制法》和有关法律、行政法规的规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门制定、调整并公布管制物项出口管制清单。

此外，对于出口管制清单以外的货物、技术和服务，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门也可以对该等物项施加实施期限不超过2年的临时管制。

因此，可根据已公布的各项管制清单、目录或/及届时公布的临时管制公告中所列的物项，以确认标的公司持有的资产或标的资产中是否存在受管制的物项。

需注意的是，管制物项类别中，近些年来服务、技术、数据的出口也逐渐受到关注。从“TikTok案”中可预测，若中国卖方拟出售的标的公司的资产或标的资产中包含受管制的服务、技术、数据，则该项并购能够合法完成交割的前提可能包括中国卖方要向中国商务主管部门申请出口许可，这无疑可能会增加交易达成的时间成本和难度。

3. 即使标的公司的资产或标的资产（包括货物、技术、服务、技术资料等数据）不是被列管制物项或临时管制物项，但仍建议买卖双方关注该等资产是否涉及危害国家安全和利益，或可能被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或可能被用于恐怖主义目的。

《中国出口管制法》的出口许可制度下，并非仅针对列于中国各项管制清单及管制目录的管制物项或是被临时管制的物项。根据《中国出口管制法》的规定，若中国卖方知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，则亦应当向国家出口管制管理部门申请许可：

（一）危害国家安全和利益；

（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；

（三）被用于恐怖主义目的。

此外，若中国卖方无法确定拟出售的标的公司的资产或标的资产是否属于《中国出口管制法》规定的管制物项，则可以根据《中国出口管制法》的规定，向国家出口管制管理部门提出咨询。

因此，在跨境并购项下，即使标的公司的资产或标的资产未列入任何中国各项管制清单及管制目录或未被临时管制，但鉴于近年来中国对于数据、技术等出口行为加强了管控，尤其若拟出售的标的公司的业务或拟出售的标的资产涉及大数据收集或高科技技术的，则我们建议，从“实质重于形式”角度，核查该等业务是否涉及国家安全和利益，或是否可能被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或是否可能被用于恐怖主义目的。若可能涉及，则该项并购实施前，建议提前与中国商务部门进行预先沟通，以明确该项并购是否需要取得中国商务主管部门的出口许可。

4. 建议买卖双方关注拟收购的标的公司或标的业务资产本身是否存在出口管制合规问题或相关风险。

在目前境内外出口管制强监管的背景下，在股权并购项下，若买方拟收购的标的公司存在出口管制的合规瑕疵，则可能导致买方收购了一个具有潜在风险的标的公司；在资产并购项下，若买方拟收购的标的业务资产本身业务运营就存在出口管制合规问题，则亦可能导致买方收购标的业务资产后无法继续合规经营标的业务，从而导致不必要的损失。

例如，鉴于美国出口管制及制裁存在“长臂管辖”，因此，即使标的公司为注册在美国之外的企业，但亦可能因其业务涉及被美国《出口管制条例》管制的物项或企业日常业务交易涉及“美国连接点”，从而导致企业日常业务交易被美国“长臂管辖”，从而进一步导致其应当遵守美国出口管制与制裁的规定。此外，鉴于美国国防部、商务部、财政部陆续发布了多项管制、制裁清单，例如实体清单（Entity List）、未经核实清单（Unverified List）、被拒绝实体清单（Denied Persons List）、特别指定国民和被隔离人员清单（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons或SDN清单）、涉军企业清单（List of Communist Chinese Military Companies）、最终军事用户清单（Military End User List或MEU清单）等，因此，届时建议需要关注拟收购的标的公司本身或其日常交易合作方是否被列于该等清单，以梳理、评估标的公司或标的业务资产的涉出口管制的潜在风险。

此外， 鉴于目前中国监管部门对中国企业的出口管制合规行为的监管较之前提升了新的合规要求，且《中国出口管制法》亦建议中国企业建立健全出口管制内部合规制度，规范经营。因此，若标的公司涉及中国出口管制法律法规监管的范围的，则亦同时需关注中国法下的出口管制合规问题。

目前中资企业赴境外上市项目的法律尽职调查中，已逐渐要求对拟境外上市的中资企业的美国出口管制及制裁的合规性以及是否被美方列入各类管制、制裁清单进行专项尽调。

因此，在跨境并购领域，对于买方而言，从出口管制合规角度特别做好标的公司或标的业务资产的法律尽调非常重要，对于卖方而言，由于在交易文件中卖方的陈述保证条款中可能会涉及出口管制合规的承诺保证，因此，亦建议卖方提前了解拟出售的标的公司或标的业务资产的合规性及潜在风险。

5.建议卖方了解外国买方及其股东、实际控制人是否为被列入中国的管控名单及不可靠实体清单或是否从事可能危害中国国家安全等行为。

如前所述，在《中国出口管制法》项下，国家出口管制管理部门对于有下列清单之一的进口商和最终用户，建立管控名单：（一）违反最终用户或者最终用途管理要求的；（二）可能危害国家安全和利益的；（三）将管制物项用于恐怖主义目的的。

此外，《中国出口管制法》要求出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易，在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，则可向国家出口管制管理部门提出申请。对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门亦有权采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。

此外，除《中国出口管制法》项下的管控名单外，中国商务部亦出台了《不可靠实体清单规定》，其规定对于被列入不可靠实体清单的外国企业、组织和个人，国家有权采取限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动及限制或者禁止其在中国境内投资等多项措施。

因此，从谨慎角度，若标的公司持有的资产或标的业务资产可能被纳入中国出口管制监管项下的管制物项，则建议卖方还需额外了解外国买方或其股东、实际控制人是否为被列入中国的管控名单、不可靠实体清单，或存在可能威胁国家安全、从事大规模杀伤性武器扩散或支持恐怖主义的情况。