早在2020年6月17日，欧盟委员会发布了《针对外国补贴的公平竞争白皮书》（White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies），声称欧盟开放的贸易和投资环境正受到来自由非欧盟国家所资助的不公平经济活动的挑战。紧接着2021年5月5日欧委会便提议制定解决因非欧盟成员国家实施的扭曲欧盟统一市场补贴的新措施，发布了《针对扭曲内部市场的外国补贴条例》（Regulation of the European Parliament and of The Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，下称《外国补贴条例》或《条例》）草案，拟对受到外国补贴的企业在欧盟境内进行投资并购和参与公共采购做出监管和限制，从而保障欧洲企业能在公司市场环境下参与竞争。这是补贴概念第一次引入竞争法体系并在投资与公共采购领域付诸实施，使得外商投资在外资审查、反垄断审查之外，又增加了投资目的国的补贴审查。

该法案旨在解决因国外政府补贴导致欧盟市场竞争扭曲，维护欧盟内产业公平竞争。一直以来，补贴问题因常与“公平的营商环境”挂钩而成为欧盟竞争政策与产业政策中的一大议题。以往对于欧盟成员国产生的国家援助（state aid）补贴问题，主要由《欧盟运行条约》第107、108条调整，而对于非成员国提供的外国补贴，并没有进入立法视野。该提案就是主要解决因国外补贴导致欧盟市场竞争的扭曲问题。

具体来讲，主要有以下几个方面的动因考量：第一，目前规制补贴的国际法体系主要是WTO框架下的SCM协议，但是SCM协议的适用范围局限于货物贸易。《服务贸易总协定》（GATS）也并未对投资补贴问题给出详细规定，仅包含一项内在的指令即关于服务补贴需要进一步谈判的申明。从近年反补贴调查的案件看，欧盟立案并不多（数据显示2019年-2022年针对全球的反补贴调查立案仅11起），征税效果有限（即使针对中国企业也难以征收较高的反补贴税）。同时欧盟认为现存欧盟法也难以解决境外投资补贴的扭曲性影响。在欧洲经济长期低迷的状况下，基于改变欧洲市场竞争环境的需要，欧洲议会在2020年2月的竞争政策报告中，呼吁欧委会“研究新的方案作为欧盟竞争法的补充，以赋予欧委会合适的调查权，使其能够在接受外国政府补贴的公司具有扭曲欧盟市场的情形或者基于其母国的支配市场地位获取超额利润时介入”。第二，国际上，在中国经济持续强势发展、中美经贸关系遇冷的大背景下，美国联合欧日，一直致力于试图以补贴问题为突破口，增强其对国际经贸规则重构的话语权。欧盟见此形势就开始积极与美国、日本举行三方会谈，意欲加大三者在核心区域的合作；同时欧盟担心缺乏统一的针对外国补贴扭曲性影响的立法时，欧盟成员国容易 “各自为政”，从而对欧盟的政治统一性和团结性造成威胁。第三，欧盟在2021年5月出台针对外国补贴的《条例》草案的同一天公布了新的产业政策报告，将《条例》草案视为实现新产业政策的一大关键因素：“通过补贴的立法确保欧盟单一市场的公平与竞争力，为欧洲产业的繁荣创造合适的条件”，旨在帮助提升其全球竞争力和战略自主性。第四，自从 2017年以来，外国投资者对欧洲低技术性产业的收购与并购大幅度下降，与此同时对欧洲高技术行业的收购与并购平稳上升，尽管这与欧洲产业更新换代、供应链转移有一定联系，但这一现象也增加了欧盟寻求新的法律工具、保护欧洲高技术核心技术安全的决心。第五，草案将审查的机构置于欧盟委员会，也是将成员国层面的部分权利集中上升到欧盟层面，便于权利的集中统一，以及整体利益的协调。

1. 草案的范围

欧委会2021年5月5日发布的草案适用范围广泛，并不限制于具体行业部门或者公司。只要公司正在接受外国补贴，而该外国补贴又对欧盟内部市场产生影响，则该草案可能适用于此公司。因此，欧盟和外国公司都直接受到该草案的影响。可能产生扭曲效应的外国补贴包括以出口买方融资、债务减免或担保、税收减免形式出现的补贴，以及为收购直接提供便利的补贴。根据个案，也可能认定其他类型的补贴具有扭曲效应。

2. 草案新设的三项法律工具及主要义务

(1) 经营者集中：该项法律工具为事前审查制度，未获批准前不得交易。类似于现有的公司合并控制制度，用于调查集中的一方受益于非欧盟政府的财政支持，与申报相关的具体标准由法律规定。在调查结束时，欧委会可以做出以下决定：（a）许可收购；(b) 根据收购方的承诺作出有条件的许可；(c) 禁止交易。欧委会将拥有强有力的调查权和执法权，包括处以罚款，在相关公司提供承诺时作出接受公司承诺的决定，或作出禁止集中的决定。

(2) 公共采购：该项法律工具为事前审查制度，投标时申报，用于调查公共采购程序中的投标，以防参与公共采购的公司因收到来自非欧盟政府的财政支持足以达到扰乱市场公平竞争，与申报相关的具体标准由法律规定。该项工具规定，参与公共采购程序的经营者需要将他们在过去三年内从非欧盟政府收到的所有财政支持通知公共采购部门。在公共采购部门进行初步审查后，欧委会可能根据此通知启动调查。如果欧委会经调查后发现公司从扭曲内部市场的外国补贴中受益，欧委会可以做出接受公司承诺的决定。如果公司未能提供承诺，欧委会认为承诺不适当或不充分，欧委会可以作出禁止将采购合同给予有关公司的决定。

(3) 依职权审查：可以是事前审查也可以是事后审查，该项法律工具可以调查任何被指控造成扭曲的外国补贴，包括未达到申报标准的经营者集中或公共采购程序。如果欧委会经调查后发现外国补贴对欧盟内部市场造成了扭曲，欧委会可以在有关公司提供承诺时作出接受承诺的决定。否则，欧委会可作出实施救济措施的决定。

以上的调查将关注三个主要问题：(a) 外国补贴是否能够扭曲欧盟内部市场。(b) 如果是，外国补贴是否仍然对欧盟内部或欧盟认可的公共政策利益产生积极影响（即“欧盟利益测试”）。（c）如果这种扭曲效应超过了对欧盟的任何积极影响，适当的救济措施是什么？参与调查的公司将被要求与欧委会合作，提供所有必要的信息，并允许在其场所进行核查。当然，确定某项资助是否属于反补贴条例的补贴范围、计算补贴的benchmark如何合理设定以及补贴金额的计算也将是调查必须要解决的问题，否则无法完成相关前三项判断。

3. 执法

该草案赋予欧委会广泛的权力，对接受由非欧盟政府提供补贴的公司进行调查并实施救济措施。如果有关公司未能遵守通知义务，或者公司提供不正确、不完整或误导性的信息时存在主观故意或者过失，或以其他方式不合作，欧委会也可处以一次性罚金和定期罚款。此外，在没有合作或合作不充分的情况下，欧委会可以根据“可获得事实”作出决定，这类似于贸易救济调查。在这种情况下，调查的结果可能比公司充分合作的结果要更为不利。

欧委会还有权对补贴是否构成市场扰乱做出分析和判断。

无论企业配合调查与否，欧委会均要针对相关并购或公共采购项目做出允许交易、有条件接受交易或禁止交易的决定，在有条件接受交易也就是接受被调查企业承诺的情况下，欧委会还有监督承诺执行的权利。

具体而言草案指定欧盟竞争总司（DG COMP）负责反补贴审查，该司同时也负责经营者集中反垄断审查，两项审查可以同时推进，但需要分别进行申报。草案并未授权或鼓励欧盟成员国建立国家层面的外国政府补贴审查机制。

4. 对非欧盟公司的影响

如果该草案获得通过，将影响在欧盟内部市场直接或通过子公司间接从事经济活动的外国公司，因为这些公司更有可能从第三国获得补贴。未来，在欧开展业务的非欧盟企业可能须根据欧盟委员会的外国补贴新规、欧盟或成员国合并控制规定及/或欧盟的外国直接投资法规进行平行申报并面临更加严格的审查，这无疑将增加交易时间、交易成本以及不确定性，使外国企业赴欧经营面临更多障碍。

具体来看，该草案可能对公司的以下商业活动产生影响：1）公司海外公司的合规管理；2）公司的并购与投资；3）公司参与公共采购和竞标；4）公司融资渠道。

此外，从规则的本身来看，WTO现行的《补贴与反补贴措施协定》中的核心条款可能会受到欧盟所创建的新型补贴规则的影响，这将会对非欧盟公司，尤其是中国企业带来极大挑战。如今，欧盟在贸易救济调查案件中，已经将涉案中国企业在海外投资建厂所生产的产品认定为受到中国政府的补贴。因此，一旦新规正式颁布生效，中国企业不仅可能面临欧盟的反补贴调查，在欧盟境内的投资、收购与并购、投标、采购等一系列的商业活动也会受到限制甚至处罚。同时，欧盟在规则的创建方面较为成熟，立法具有普遍适用性，易于被其他国家所接受。欧盟、美国、日本都曾针对补贴和国有企业问题发表过多次声明，但没有具体的可操作的规则或行之有效的方案，目前来看，欧盟在此先行一步。日后，以欧盟创建的“新型补贴规则架构”可能会影响WTO补贴规则，为WTO补贴规则改革做铺垫，并推动补贴和反补贴措施范围的延伸。

2022年11月28日，欧盟理事会最终批准了《外国补贴条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，后生效时又称Foreign Subsidies Regulation，“FSR”），标志着长期以来受到广泛关注的欧盟外国补贴审查制度正式落地。根据欧盟的立法程序，该条例于2023年1月12日（即公布后的第20日）正式生效，并将于2023年7月12日起（即条例生效起6个月后）在欧盟全境适用，其所规定的相关申报义务将于2023年10月12日正式施行（即条例生效起9个月后）。条例认为，非欧盟国家提供的财政资助可能会使在欧盟境内开展业务活动的企业在市场竞争中获得不当优势，从而破坏欧盟的公平竞争环境。因此，条例旨在建立一套新型的审查工具评估受益于非欧盟国家补贴的企业在欧盟境内的并购/合资交易、公共采购投标和一般性商业活动，并对外国政府补贴带来的不利影响采取补救措施。前期立法准备工作相关报告曾提及条例将有助于更好地了解/控制中国对在欧洲投资的国有企业的补贴。

针对此前2021年5月发布的《条例》草案，该正式条例主要作出如下修改：（1）明确非欧盟政府进行的税收豁免和未以适当报酬提供特权/排他性权利也可能构成补贴；（2）将扭曲效果评估最低额度规则下的补贴金额门槛从500万欧元调低至400万欧元，即如果一家企业收到的一项外国补贴在连续三个财政年度内相加总金额不足400万欧元，则不太可能被认定对欧盟市场产生扭曲效果；（3）借鉴欧盟国家援助制度，增加了一项扭曲效果评估最低额度门槛，即在任何连续三年若单个非欧盟政府对单个经营者提供的一项外国政府补贴不超过20万欧元（约150万人民币），则该项政府补贴不应被认为对欧盟市场存在扭曲效果；（4）对公共采购申报制度的申报门槛、审查程序和时间进行了细化和更新；（5）缩短《外国补贴条例》事后审查制度适用的追溯时效，即正式条例中欧委会主动发起的事后审查制度将最多追溯至条例适用之日起前5年内获得的外国补贴，而非此前草案拟定的10年追溯时效。

另外根据《外国补贴条例》第3条，若外国补贴在提高一个经营者的竞争地位的同时对于欧盟市场的竞争造成了实际或潜在的负面影响，则认为该外国补贴对欧盟市场造成了扭曲性影响。为了对扭曲性影响的判断增加确定性标准，《外国补贴条例》还设定了两个“安全港”：(i) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于20万欧元，则其不得被认定为（shall not be considered to）扭曲了欧盟市场；(ii) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于400万欧元，则其不太可能（unlikely）扭曲欧盟市场。值得注意的是，《外国补贴条例》还列举了最有可能（most likely）扭曲欧盟市场的外国补贴情形，包括：(i) 在没有可行的重组计划的情况下给予临近破产企业的政府补贴；(ii) 为企业的债务/责任提供无限担保；(iii) 不符合OECD《关于官方支持出口信贷安排的协议》的出口融资措施；(iv) 直接针对某一项交易提供的补贴或为了使有关企业能够赢得公共采购合同提供的补贴。对于中国企业而言，以上第(iv)点所列情形尤其值得关注，若具有中国政府背景的主体为其在欧盟的投资并购交易或公共采购投标提供了财务支持，则有可能被认定为接受了扭曲欧盟市场的外国补贴。此外，由于中国并非OECD《关于官方支持出口信贷安排的协议》的参约方，在中国企业接受具有中国政府背景的主体的出口融资并进一步在欧盟从事经济性活动时，也需要特别注意。《外国补贴条例》明确，其将与欧盟内已经实施的反垄断申报、外商投资审查等制度共同适用，互不影响。

2023年2月6日，欧盟委员会发布了《外国补贴条例实施细则草案》（Draft Commission Implementing Regulation on detailed arrangements for the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market以下简称《实施细则草案》）以及附件，在欧盟外国政府补贴条例的基础上，进一步细化了欧委会调查审核外国补贴的执法程序和要求。接下来直到2023年3月6日之前，所有利益关系方都可以在欧盟委员会的“有话要说”门户网站上提交他们对实施细则草案的意见。欧盟委员会在制定最终的实施细则时将会考虑这些意见，以期在2023年第二季度即《外国补贴条例》开始实施之前通过这些规则。

该《实施细则草案》就具体实施《外国政府补贴条例》适用的相关实务及程序方面的问题作出了说明，并同时发布了在触发申报时相关各方应填写的申报表格。与此同时，《实施细则草案》对在特定并购和公共采购程序的申报中可能需要提供的外国政府财政资助信息的范围进行了说明，企业可据此进行相关数据的收集工作，为即将在2023年10月12日生效的强制申报制度做好准备。

在现在阶段，我们建议中国企业可以通过以下工作，降低反补贴调查对相关业务的影响。参与立法过程中有限的征求意见程序：建议企业第一，要积极参与实施细则的评议，登录欧委会门户网站发表自己的意见，关注后续关于配套程序的规则和实践，参与有关的公众意见征询程序。第二，事先对企业2018年以来的政府补贴进行摸底排查，在律师的指导下辩识哪些是政府补贴项目，评估补贴的金额、性质、目的、是否按照市场条件提供、用途、是否用于企业欧盟业务等，在没有benchmark用于比较的情况下，借鉴欧盟反补贴调查中的有关作法预测补贴金额，另外，还需要了解经常合作的伙伴所获第三国政府补贴的情况，避免因此产生的交易障碍。第三，交易中增加对影响补贴审查的条款及时间需求的考量：分析补贴的潜在影响、效率、（若欧盟委员会进行调查的）抗辩理由，若企业针对欧盟境内目标公司进行并购交易，交易规划和尽职调查过程中需要量化和评估政府补贴情况以尽早确定是否触发强制申报义务，并在交易文件中妥善设置政府审批风险分配、分手费、交易完成日等安排；若企业参与欧盟公共采购程序，通常需要快速确定是否需要强制申报以免拖延项目时间表。