解读2022年12月16日36家企业被美国商务部列入实体清单的原因
作者：邱梦赟 韩小西 2022-12-18一、背景
美国时间2022年12月15日，美国商务部工业安全局（BIS）在联邦公报中发布了一则《对实体清单的补充和修订以及从未经核实清单中删除的符合规定的内容》（以下简称“《决定》”），该《决定》于美国时间2022年12月16日生效。[1] 根据该《决定》，美国商务部通过修订《美国出口管理条例》（EAR），将36个实体列入实体清单。这些实体已被BIS确定为从事违反美国国家安全或外交政策利益的行为，并将被列入实体清单，目的地为中华人民共和国（中国）和日本。此为，该《决定》将一个中国实体从未经核实清单（UVL）中移除，并表明该实体被列入实体清单的原因与阻碍最终用途检查无关，从UVL中移除是为了与现行政策保持一致，即：不将一个实体同时列入两项不同的出口管制限制性清单。
二、被列原因分析
本次被列的36家企业（35家中国企业及1家中国企业的日本子公司）的被列原因分为如下几个种类：
(一) 购买和试图购买美国原产物项，以支持中国的军事现代化 1. 21家中国AI企业被列于实体清单且被标注“脚注4”，被列原因是 “购买和试图购买美国原产物项，以支持中国的军事现代化”。 BIS认为，这21家企业是主要的人工智能（AI）芯片研究和开发、制造和销售企业。这些实体支持中国军队和国防工业的政府组织，或与这些组织有密切联系。根据《美国出口管制条例》第744.11(b)条，该类行违背了美国国家安全和外交政策利益。 这21家中国AI企业被添加了许可证要求：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项，并且还需要额外适用实体清单中被标注有脚注4的“脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”。 许可证审查标准：对于所有受《美国出口管制条例》管辖的物项，这些实体的许可证审查政策对均为推定拒绝。 2. 2家中国集成电路实体被列入实体清单，被列原因是“购买和试图购买美国原产物项，支持中国的军事现代化”。 这2家中国集成电路实体被添加了许可证要求：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项。 许可证审查标准：对于所有受《美国出口管制条例》管辖的物项，这些实体的许可证审查政策对均为推定拒绝。 此外，2家实体中其中1家企业原本被列入未经核实清单（UVL），现因被列入实体清单而从UVL清单中移除。 3.7家中国企业被列实体清单，从事的行业与武器设计及军民融合相关，被列原因是“购买和试图购买美国原产物项，以支持中国的军事现代化”。 7家中国企业因而被列入实体清单。该《决定》声称这些实体与“令人担忧的活动”有明显的联系，包括：高超音速武器的开发、高超音速飞行的设计和建模；设计和生产弹道导弹雷达罩，使用专利软件对武器设计和损坏进行建模；以及以其他方式支持与中国人民解放军空军和海军相关的军民融合工作。这7家实体被添加了一个对所有受《美国出口管制条例》管辖的物项的许可证要求，其许可证审查政策也为推定拒绝。但是，此7家企业未被添加“脚注4”的指定。 (二) 3家中国集成电路企业、1家日本子公司及1家中国智能安防企业被列入实体清单，被列原因是被认为未经许可向其他被列限制性清单的实体转移美国受控物项。 3中国集成电路企业以及1家日本子公司被列入实体清单。BIS认为，该等企业向被列于实体清单的实体转移美国受控物项的风险。 同时，还有1家中国智能安防企业因“促成采购美国原产物项，供伊斯兰革命卫队使用”被列入实体清单。该企业同时也被BIS认为涉及涉疆问题，详见下述（四）。 许可证要求是：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项。 许可证审查标准：对于所有受《美国出口管制条例》管辖的物项，这些实体的许可证审查政策对均为推定拒绝。 (三) 1家中国企业被列实体清单，被列原因为非法向伊朗出口美国原产电子器件（ECCN编码为：7A994） BIS认为该企业协助将ECCN编码为7A994的美国原产物非法出口到伊朗，用于生产在中东地区的攻击中使用的军事无人驾驶飞行器和导弹系统。 许可证要求是：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项。 许可证审查标准：对于所有受《美国出口管制条例》管辖的物项，这些实体的许可证审查政策对均为推定拒绝。 (四) 1家中国智能安防企业被列实体清单，被列原因为涉疆问题 BIS认为该企业：（1）“在中国对新疆维吾尔自治区的维吾尔族、哈萨克族和其他穆斯林少数民族成员实施镇压、大规模任意拘留和高科技监控的过程中，该实体与侵犯人权和虐待行为有牵连；（2）促成采购美国原产物项，供伊斯兰革命卫队使用。” 许可证要求是：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项。 许可证审查标准：对于所有受《美国出口管制条例》管辖的物项，这些实体的许可证审查政策对均为推定拒绝。
三、本次21家中国AI企业被列于实体清单并标注有“脚注4”的影响
(一) 什么是“脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”？ 如上文所述，本次被列于实体清单并标注有“脚注4”的21家中国企业是主要的人工智能（AI）芯片研究和开发、制造和销售企业。 该等中国AI企业被BIS添加了许可证要求：在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等企业出口、再出口、在美国以外的国家内转移受《美国出口管制条例》管辖的物项，并且还需要额外适用实体清单中被标注有脚注4的“脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”。 “脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”是美国商务部于2022年10月7日修订《美国出口管制条例》时创设的规则。 根据修订后的《美国出口管制条例》规定，在“脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”下，当在外国制造的物项同时满足（I）下述产品范围和（II）最终用户范围，则该外国制造物项受《美国出口管制条例》管制。
(二) 对被列实体的影响 由于被列实体不仅被列实体清单，还在实体清单中标注有“脚注4”，这意味着，该等实体不仅要适用《美国出口管制条例》规定的通常适用于被列实体清单企业的限制性要求，还要适用上述特别适用于被标注“脚注4”的被列企业的规则：“脚注4：实体清单外国制造直接产品规则”。 这意味着： 1、在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，不得向该等被列企业出口、再出口、在美国以外的国家内部转移受《美国出口管制条例》管辖的物项；此外 2、在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，对于在中国制造的、但符合上表中“产品范围”的产品，该等被列实体不得是任何涉及该等产品的交易的一方（例如，作为“买方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”）； 3、在未取得BIS的许可证情况下或不适用许可证例外的情况下，对于在中国制造的、但符合上表中“产品范围”的产品，若该产品将被整合入或将被用于任何“零件”、“部件”或“设备”的“生产”或“开发”中，则被整合后的“零件”、“部件”或“设备”不得为该等被列企业制造、采购或订购。 (二) 对被列实体的合作方的影响 若是该等被列企业的合作方，则与该等被列企业交易时，需特别对于交易的物项是否是受《美国出口管制条例》管制的物项以及是否落入上表中的“产品范围”，进行额外的调查，以提前了解与预判该等交易是否会导致企业自身引发出口管制的风险。
四、我们的应对建议
无论是否已被列入实体清单，我们认为，企业现阶段面临的核心问题是：供应链是否会断供，代工厂是否还能为企业代工，是否还能向客户销售产品，企业目前及未来是否会受到其他美国出口管制限制的影响，如何协调中美法律的合规与冲突，此外，对于在上市准备期或中期的企业，如何让出口管制不影响企业IPO，确保IPO顺利完成。 因此，我们建议，解决上述问题，则对于目前处于关键行业的企业，需要充分且准确了解并准确运用国内外法律规则，收集企业供应链与销售链的准确信息，对于企业经营是否存在涉外法律风险作出准确判断，将风险思维与底线思维延伸到企业业务的细枝末节。 鉴于目前复杂多变且分层次的法律规则，加之企业业务庞大，我们也建议企业将资源向法务部门倾斜，借助外部法律专业人员的力量，为企业尽快进行风险梳理，提前预警，做好预防与业务布局。
注释 [1] 见 https://www.federalregister.gov/public-inspection/2022-27151/additions-and-revisions-to-the-entity-list-and-conforming-removal-from-the-unverified-list
