逮捕是司法机关所采取的，在一定时间内剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由的强制措施，逮捕即代表羁押。当前，审前羁押率居高不下，当事人被逮捕后再行变更强制措施难度极高，案件被撤销、被不起诉或判处无罪的概率极低。相反，在当事人被不捕后，尤其是在存疑不捕且证据不发生变化时，案件被撤销的可能性大大增加。即使案件被移送审查起诉甚至提起公诉，在当事人处于自由状态时，辩护压力会减轻，辩护便利会增加，辩护成功的概率也会提高。故，捕前辩护——即在当事人被拘留至被逮捕的37天内做好辩护工作尤为重要，其可达到“善战者无赫赫之功、善医者无煌煌之名”的目的。本文结合笔者近年来办理的不捕案件，从捕前辩护的重要性、难点以及方法论三个维度展开，以期让刑辩同行获得灵感，开启一扇新的辩护之窗。

（一）大数据显示，相对于不诉和无罪而言，通过不捕使当事人恢复自由的概率最高。[1]

通过分析以上数据可知：

1.不捕率是不诉率的3倍左右，是无罪率的218倍左右，从大数据来看，批捕阶段是最有可能获得成效的阶段。

2.逮捕后不诉、无罪的可能性越来越小，也从客观上要求律师的辩护工作前移。若逮捕了，即使案件本身存在不诉或无罪的可能，由于当事人一直处于被羁押的状态，一旦不诉或无罪就会造成之前的羁押可能被认定为违法，引发国家赔偿、错案追究等一系列后果。这就使得逮捕后，检察院、法院对案件会进行更加严格的把控，不诉之辩、无罪之辩难度更大。甚至部分事实不清、证据不足的案件，基于当事人被羁押时间过久的现实，法院在审判时会采取“实报实销、即判即放”的量刑折中处理。故在这样的司法现状前，律师的主战场应在庭前、诉前、捕前，甚至在立案前，辩护前置，尤其是捕前辩护显得尤为重要和迫切。

（二）捕前辩护是辩护效果最好的辩护

刑事辩护是一个漫长的诉讼过程，根据我国刑诉法规定，从公安机关拘留至检察院作出是否批捕的决定，最长要经过37天；批捕后最长羁押期限为7个月；案件侦查终结，移送审查起诉期限大概为6.5个月；案件移送法院审理，一审的审理时限至少要2至3个月，有的案件一审审限长达1至2年。据此，审查批捕前的刑事辩护无疑是最前端，若在侦查阶段就能通过捕前辩护达到不捕的目的，对当事人而言就是最大的胜利：其一，不捕后，当事人就会被立即恢复人身自由；其二，不捕后，侦查阶段案件被撤销的概率会增加；其三，即使侦查阶段案件未被撤销，审查起诉阶段检察院一般会延续取保候审，逮捕收押概率相对较低；其四，由于侦查阶段检察院不批捕，审查起诉阶段不起诉的概率会增加；其五，即使检察院起诉至法院，法院一般会延续取保候审；其六，前期被取保候审的当事人，法院判缓刑的概率会增加。

当事人处于取保的状态，对于辩护律师而言，辩护的压力会大大减轻，辩护的难度也会大大降低：其一，辩护律师可与当事人当面沟通、电话通讯，不用去看守所；其二，当事人自己是案件的亲历者，会更了解案件的事实和证据情况，其收集自己无罪、罪轻的证据也更方便；其三，来自当事人及当事人家属的压力也会大大减轻。由此可见，捕前辩护相对于捕后辩护、审查起诉的辩护和一审辩护而言，是辩护效果最好的辩护。

（三）“捕诉合一”后，捕前辩护具有更大的可能性和必要性

1.“捕诉合一”后，审查批捕的证据标准会趋于严格，在一定程度上会降低审前羁押率。

法律对逮捕和起诉有不同的证据标准，起诉的证据标准更为严格。“捕诉合一”后，基于司法责任及内部考核，检察官在审查批捕时，必然会考虑到批捕后案件能否诉到法院，故对是否批捕会更加严格和谨慎，因此，检察官也乐于在此阶段倾听律师意见。早在2014年6月，吉林省检察院就选择长春市南关区检察院等6个地方开展“捕诉合一”试点，后在全省三级检察院全面推进。2018年8月，全国人大监察和司法委员会、最高人民检察院联合邀请7名法学专家，前往吉林省检察机关开展实地调研，调研发现：开展“捕诉合一”三年来，吉林检察机关审前羁押率连续三年成下降态势。可见，“捕诉合一”会在一定程度上降低审前羁押率。

2.“捕诉合一”后，由于办案主体合一，一定程度上造成审查起诉阶段刑事辩护效果的减弱。

“捕诉合一”后，一位检察官既负责批捕又负责起诉，容易在批捕阶段对案件先入为主，案件一旦批捕，因惯性思维，在审查起诉阶段辩护律师所提的意见能被检察官采纳的可能性会降低，批捕案件未来被起诉的概率会相应增加，疑罪从无将更难实现，审查起诉阶段的刑事辩护效能将被削弱。故，“捕诉合一”后，刑辩律师最重要的思维转变在于加强辩护工作重心的前移，换言之，要空前重视和加强捕前阶段的辩护工作。在捕前辩护中，要坚持以法庭审判的证据标准为标杆，与侦查机关、检察院沟通，说服检察院作出不捕决定。

（一）信息不对称

法律并未规定侦查机关呈捕需通知辩护律师，不主动告知，导致律师获取的信息会有所延迟，也就很难及时参与到逮捕审查程序中来。同时，审查起诉前，辩护律师不能阅卷，只能通过会见当事人了解案件事实，但一面之词，具有片面性和主观性；加之，辩护律师调查取证权受限，获取的客观证据更是少之又少，信息不对称导致辩护律师的捕前辩护缺乏有力的证据支撑。

（二）审查批捕时间短

检察院审查批捕的时间只有七日，且为自然日，如此短暂的逮捕审查时间不免导致批捕决定的草率性，而时间的紧迫也让辩护律师更难有效参与到逮捕审查程序中来。

（三）检察官与律师不能实现“面对面”沟通

《刑事诉讼法》第八十八条第二款规定，“人民检察院审查批准逮捕……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”可见，只要辩护人提出要求，检察官依法应该听取辩护人意见。但实践中，鉴于检察官承办的案件数量多、时间紧、压力大，即使律师提出要求，真正能当面听取律师意见的情形极少，辩护人仅能向检察官提交书面意见，而书面意见与口头沟通的效果又有差异，辩护效果也会有所不同。

（四）“捕诉合一”后，构罪无逮捕必要的不捕会被弱化

“捕诉合一”后，检察官考虑到以后起诉的方便，对于符合证据标准且构罪的案件，可能会倾向于逮捕，从而弱化对社会危险性的必要性审查，毕竟最安全的取证方式和固定证据的方式，就是让犯罪嫌疑人待在看守所里。如此，对于律师而言，在这个阶段利用无逮捕必要的理由说服检察官作出不捕决定更难。

（一）不捕条件

我国法律并未直接且明确规定不捕的条件，检察院也只有捕与不捕两种选择。鉴于此，不捕——即说服检察官当事人不符合逮捕条件。对应《刑事诉讼法》第八十一条规定的逮捕条件，我们可得出以下不捕条件，只要符合条件之一的，就可以不捕：

（1）没有犯罪事实发生、犯罪情节极其轻微不认为是犯罪的；

（2）证明犯罪事实发生的证据不充分；

（3）无社会危险性。

简单来说，不捕实际分为三种：即不构罪不捕（绝对不捕）、证据不足不捕（存疑不捕）、无逮捕之必要不捕（相对不捕）。通常来讲，检察院一般不会作出“绝对不捕”的决定，道理很简单，短短30天的侦查期限，可能面临时间紧、证据收集困难等客观条件，不能准确判断当事人是否构罪。故检察院不捕的理由通常会使用后两者。

（二）以个案为例解读如何开展捕前辩护

笔者从业11年，不捕案例不少。近年来尤其是2018年以来，我们在捕前辩护上投入重兵，取得了不俗的成绩。笔者以“李某涉嫌诈骗社保基金不捕案”为例，以点带面解读如何开展捕前辩护：

李某系深圳某医院某科室护士长，2018年8月31日因涉嫌诈骗罪被深圳市公安局某分局刑事拘留。接受家属委托后，笔者了解到，李某作为护士长，其科室引进的“合作科室”可能存在涉嫌以重复使用一次性刀头为手段诈骗医保基金的情况，金额高达数百万元。若李某被定罪，其法定刑期可能在十年以上。在巨大的辩护压力之下，从8月31日至9月30日一个月的时间里，辩护人紧锣密鼓开展了如下捕前辩护工作：

（1）高频会见当事人，了解案件事实情况

基于捕前案件仍处于秘密侦查期，侦查机关所掌握的证据辩方无从得知。要想比较准确了解案件证据和事实情况，会见是一项非常重要且迫切的事项。法律并未限制会见的次数，故通过高频会见，详细了解案件情况、解释法律、针对疑点重点问题询问当事人、核对辩方搜集的相关证据、听取当事人意见、制作律师调查笔录等工作非常重要，反复、多次、高频会见是弥补信息不对称的最佳办法。本案中，辩护人在一个月内，先后7次会见本案当事人李某，达到了很好的效果。

（2）询问专家证人及相关知情人员，了解相关专业知识，获取对当事人有利的证据材料

本案涉及医疗机构运作、社保基金和医院的结算、一次性医疗耗材使用等专业问题。对于刑辩律师而言，了解跟案件相关的背景知识和专业知识非常重要，这对于查清案件事实、理解案件内在逻辑、向当事人提出问题和疑点、确定辩护方向等十分关键。不能就法律谈辩护，不能就案件谈辩护，而要站在更高的视角，全面检视与案件事实相关的背景知识、专业知识、政策规定、行业惯例等。对这些问题的了解，无疑是获取辩护灵感的重要抓手。基于此，辩护人与医院相关工作人员等进行面对面、电话、微信的访谈和调查，详细了解相关情况并调取有关证据；同时，我们也注重当事人品行证据材料的搜集，以期为当事人寻找到即使构罪但无逮捕必要的理由。

（3）及时获取案件呈捕时间

如前所述，法律并没有案件呈捕须告知律师的规定，故辩护律师在此阶段的辩护工作非常被动，只能主动和公安机关、检察院联系。在辩护人介入这个案件时，第一时间就注意到当事人被拘留的时间是8月31日，因值国庆假期，本案呈捕时间最迟应在9月25日左右，对此，辩护人多次与预审部门、检察院反复确认，第一时间掌握了呈捕时间，并在第一时间与检察官取得了联系。

（4）与承办检察官充分沟通意见

法律虽有在审查批捕阶段检察官听取律师意见的立法设计，但在实践中通常流于形式。对案件的理解，仅看书面辩护意见与当面听取辩护意见，两者效果大相径庭，面对面的沟通是双向的、互动的，是能对疑点和问题当场做出回应的，这也是法条中“应当听取律师意见”的立法主旨。为了达到这个目标，辩护人不仅通过电话向检察官提出会面申请，也向检察官递交了《约见检察官当面听取意见申请书》。遗憾的是，检察官以工作繁忙为由婉拒。虽当面听取意见未果，但辩护人仍多次通过电话与检察官进行了沟通，基本达到了当面听取意见的效果。

（5）提交法律意见书

递交书面法律意见是捕前辩护中最为关键的一环，是不捕的钥匙。检察官在听取律师意见和阅览书面法律意见后，有的会提审当事人，有的会针对疑点问题与侦查机关沟通，有的会与同事和领导商量讨论。法律意见书，不仅需要站得住脚的法律分析，更需要相关的证据材料作为依据。不能凭空说理，而是要基于案件事实，基于通过会见、调查走访等了解的证据。说理不是强词夺理，而是有理有据，也可讲些情理。本案中，辩护人认为对于重复使用一次性刀头骗取医保基金的问题，李某主观上无非法占有故意，客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为，且没有任何违法所得，没有证据证明当事人构成诈骗罪，故建议检察院对当事人做出不构罪不捕的处理。最终，承办检察官认真考量了我们的意见，做出了存疑不捕的决定。

相对于拘留时当事人可能面临十年以上有期徒刑而言，这样的结果无疑是最大的胜利。若当事人被批捕了，其不仅会被长期羁押，而且最后往往会是被起诉、被判刑的结局。而就在2019年9月30日，在当事人被取保候审期限届满之日，公安机关最终做出了撤销案件的决定。

（三）捕前辩护的程序法则——“捕前辩护八步法”

综上，笔者总结出捕前辩护八步法：

第一步，第一时间高频会见，全面了解案件情况；

第二步，主动开展调查取证，积极搜集证据材料；

第三步，法律检索案件研讨，认真出具法律意见；

第四步，创造条件积极沟通，争取公安阶段不呈捕；

第五步，密切跟踪案件情况，第一时间提交材料；

第六步，对当事人做好检察官提审前的法律辅导；

第七步，积极联系承办检察官，力争当面交流意见；

第八步，紧密跟踪批捕流程，第一时间获取结果。

实践中，很多律师或没有捕前辩护的意识，或有意识但未投入重兵全力做好捕前辩护。笔者认为，一定要重视捕前辩护，并尽全力做好捕前辩护。律师在捕前辩护中，要尽可能达到两个目标：其一，质变，即促使案件定性发生变化，由有罪到无罪或由重罪到轻罪；其二，量变，即虽定性不变但促使改羁押为取保，缩短限制人身自由的天数。辩护人在捕前辩护中的首要目的是不捕，但即使捕了，若能做到轻罪逮捕，也是一次很好的捕前辩护。故，捕前辩护就是最佳辩护。我们期待更多的刑辩同仁能将刑辩主战场从法庭转移到捕前，将辩护工作尽可能前置，以期达到最佳的辩护效果。

[1]数据来源：2015-2020年度《最高人民检察院工作报告》、《最高人民法院工作报告》。

[2]根据《最高人民检察院工作报告》，上述数据中不捕人数包括两类：对涉嫌犯罪但无需逮捕的不捕以及对不构成犯罪或证据不足的不捕；不诉人数也包括两类：对犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的不诉以及对不构成犯罪或证据不足的不诉。由于每年的公开数据中未对上述情形作严格区分或统计，故数据计算上会有些许误差。