2020年4月28日，美国商务部发布最终决定，修改《美国出口管制条例》（Export Administration Regulations，又称“EAR”）第744.21节，以扩大对于中国、俄罗斯及委内瑞拉的最终军事用途或最终军事用户的出口、再出口、在国内转让的受控物项的管控[1]（以下简称“本次修订”）。

根据路透社于2020年11月22日的报道，“据路透社看到的一份清单草稿显示，特朗普政府即将宣布89家中国航空航天公司以及其他涉军公司，限制该等公司购买一系列美国商品和技术。这份清单被列入一份规定草案中，该规定确定了被美国视为‘军事最终用户’的中国和俄罗斯公司，这一指定意味着美国供应商必须寻求许可证，才能向该等公司出售大量在商业上可获得的产品”[2]。

截止至本文书就之日，就公众所知，美国商务部尚未在其官网上公布该列上89家中国公司的“最终军事用户清单”及与该清单密切配套的规定。

首先，先来具体分析目前《美国出口管制条例》中有关涉中的“最终军事用途”及“最终军事用户”的限制：

（一）最终军事用途及最终军事用户的限制

根据最新2020年10月9日的《美国出口管制条例》第744.21(a)节中规定，除贸易管制清单（Commerce Control List，又称CCL）所列物项的许可证要求外，若出口、再出口、在国内转让之时，“知晓”任何被列于《美国出口管制条例》第744节第二补充案中的物项意图被部分或全部地在中国、俄罗斯或委内瑞拉用于《美国出口管制条例》第772.1(f)节所定义的“最终军事用途”或者第772.1(g)节所定义的“最终军事用户”的情况下，则在未获得许可证的情况下，不得向中国、俄罗斯或委内瑞拉出口、再出口或国内转让任何被列于《美国出口管制》第744节第二补充案中的物项。

 “知晓”（“Knowledge”）的定义

根据《美国出口管制条例》第772.1节规定，“知晓”的含义包括了：

(1) 现状存在或实质上肯定会发生的积极知晓，以及

(2)  对现状存在或未来发生的高度可能性的认识。

这种认知可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来，也可以从故意回避事实的行为中推断出来。

（二）分析思路

根据上述《美国出口管制条例》第744.21(a)节的限制规定，若中国企业拟采购涉美物项，则该采购行为是否会受到“最终军事用途及最终军事用户的限制”，则建议分析：

1. 拟采购的物项是否被列于《美国出口管制》第744节第二补充案清单中？及

2. 若上述1为是，该物项的最终用途是否是“最终军事用途”？或者

3. 若上述1为是，该物项是否被流入“最终军事用户”？

（三）什么是“最终军事用途”？

1. 定义

根据最新2020年10月9日的《美国出口管制条例》第744.21(f)节，“最终军事用途”是指：

(1) 整合入《美国军需品清单》（U.S. Munitions List，又称“USML”，《联邦法典》第22章第121部分，《国际武器贩运条例》）中所述的军事物品的物项；

(2) 整合入ECCN码以“A018”结尾或 “600系列”项下分类的产品的物项；

(3) 支持或有助于用于《美国军需品清单》中描述的军用产品或ECCN码以“A018”结尾或ECCN码“600系列”项下分类的产品的运行、安装、维护、修理、彻底检修、翻新、或者“开发”或“生产”的任何物项。

2. 最终军事用途的定义中“支持或有助于…的任何物项”的含义是什么？

上述“最终军事用途”中第(3)项为2020年4月28日美国商务部本次修改的新增的对“最终军事用途”范围的扩张。

根据美国商务部的解读，上述“支持或有助于…的任何物项”的定义中“支持或有助于”不仅仅指物项会被直接整合入军事产品，更是指对军事产品有直接便利化帮助，例如：用于运行、安装、维护、修理、彻底检修、翻新或者“开发”或“生产”《美国军需品清单》和《瓦森那协定》[3]所述的军事产品或ECCN码以“A018”结尾或600系列”项下分类的产品的安装、检查、测试设备及其相关的软件和技术。

（四）什么是“最终军事用户”？

1. 定义

根据《美国出口管制条例》第744.21(g)节，“最终军事用户”指：

(1) 国家武装力量（包括陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），以及国家警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织；

(2) 其行动或职能旨在《美国出口管制条例》第744.21(f)定义的“最终军事用途”的任何实体。

2. 本次修订是否改变了《美国出口管制条例》第744.21节中“最终军事用户”的定义？

答案是否定的。但是，由于其引用了《美国出口管制条例》第744.21(f)定义的“最终军事用途”中的定义，且如上文所述，目前“最终军事用途”的范围被扩大化，因此导致本次“最终军事用户”的范围也相应被扩大，涵盖了其他最终用户（即上文第(2)类情况）。

3. “其他最终军事用户”一词涵盖了什么类型的最终用户？

《美国出口管制条例》第744.21(g)节规定了两类的“最终军事用户”，即：

(1) 传统的外国军事和相关组织（文本中定义为“国家武装力量（陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），以及国家警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织”）；及

(2) 其行动或职能旨在支持《美国出口管制条例》第744.21(f)节中定义的“最终军事用途”的任何其他最终用户（以下简称“其他最终军事用户”）。

根据美国商务部的解释[4]，该“其他最终军事用户”包括了：

• 其他外国国家政府机构；

• 国有企业（SOE）。此处的国有企业是指其国家政府能够或通过监督、融资、补贴或所有权（包括重要的少数股权）对国有企业的运营行使重大指导或控制的实体。（锦天城注释：建议中国国有企业尤其关注本条）

• 其他开发、生产、维护或使用军用物品的特定实体。

此外，根据《美国出口管制条例》第748.5(f)节规定，最终用户（包括最终军事用户）是指在国外接收并最终使用所出口或再出口产品的实体。最终用户不是转运代理或中间人，但可能是买方或最终收货人。

4. 在判断向“最终军事用户”出口《美国出口管制条例》第744节第二补充案所列的物项是否要申请许可证时，是否要知晓该“最终军事用户”使用该物项的意图？

答案是否定的。若最终用户落入了《美国出口管制条例》第744.21(g)节所述的“最终军事用户”的定义，则只要拟向该“最终用户”出口、再出口或在国内转让的《美国出口管制条例》第744部分第二补充案所列的任何ECCN码的物项，都需要许可证，无论该物项是否用于军事用途。

5. 出口商如何确定一个实体的行动或功能是否旨在“支持或有助于”“最终军事用途”？例如，美国公司一直在向包括中国国有企业在内的中国公司出口受《美国出口管制条例》管制的物项，用于制造商用飞机的最终用途部件。

根据美国商务部解读[5]，出口商需要进行尽职调查，以确定接收该物项的特定最终用户是否从事了《美国出口管制条例》第744.21(f)节中定义的“最终军事用途”的行为。若存在的话，该接收该物项的特定最终用户将被美国商务部视为“最终军事用户”，即使该物项的具体出口旨在用于最终民用用途。相反，若接收该物项的具体最终用户完全只是从事民用工作，则该最终用户不会是“最终军事用户”。

因此，在确定预期最终用户是否为“最终军事用户”时，建议在尽职调查时务必要确定最终用户的具体行为、职能，尤其重要。

根据《美国出口管制条例》第744.21(b)节规定，美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS，以下简称“BIS”）可通过单独通知的方式，由发表在《联邦公报》上公布《美国出口管制条例》修订，或者在《联邦公报》上公布独立的通知，以通知：由于存在将物项在中国、俄罗斯或委内瑞拉用于“最终军事用途”或“最终军事用户”的不可接受的风险，而要求任何物项的特定的出口、再出口或国内转让需要许可证。

具体通知将仅由出口管理部副部长助理出具或根据其指示出具。如该等通知以口头形式提供，则应在两个工作日内由负责出口管理的副部长助理或其指定人员签署书面通知。在该情况下，未收到BIS通知并不免除出口商遵守《美国出口管制条例》第744.21(a)节规定的许可证要求。

本条类似于“兜底管制条款”。

 （一）许可证除外情况

尽管存在《美国出口管制条例》第744.21(a)和(b)节所述的禁止，但可根据《美国出口管制条例》第740.11条(b)(2)(i)和(ii)节所述的《政府许可证除外》的条款出口、再出口或在国内转让受《美国出口管制条例》管制的产品。

（二）许可证审查标准——推定拒绝原则

根据《美国出口管制条例》第744.21(e)节：

(1) 《美国出口管制条例》第744.21(a)节项下的出口、再出口或国内转让物项的许可证申请，将在推定拒绝的情况下予以审查。

(2) 若最终用途可能涉及特定扩散行为，则可按照《美国出口管制条例》第742.2(b)(4)、742.3(b)(4)和742.5(b)(4)节的规定，根据生化武器、核不扩散或导弹技术审查政策对申请进行审查。

(3) 无论出于何种原因，对于运往中国、俄罗斯或委内瑞拉用于“最终军事用途”或“最终军事用户”的物项的申请也将受到《美国出口管制条例》第744.21(e)(1)节所述的审查政策（即推定拒绝原则）的限制。

一方面，我们理性审慎地看待本次涉及出口管制的涉军事件：

• 尽管美国商务部于2020年4月28日修改了《美国出口管制条例》第744.21节，以扩大对于中国、俄罗斯及委内瑞拉的最终军事用途或最终军事用户的出口、再出口、在国内转让的受控物项的管控，但是，从目前《美国出口管制条例》第744.21节的规定中可以看出，该限制主要针对“被列于《美国出口管制条例》第744节第二补充案清单”的物项、且该物项的最终用途是“最终军事用途”或被流入“最终军事用户”。该规定并没有提及涉军企业清单。

• 那么，目前新闻中提及的、有关涉及出口管制的“最终军事用户清单”（“据路透社看到的一份清单草稿显示，特朗普政府即将宣布89家中国航空航天公司以及其他涉军公司，限制该等公司购买一系列美国商品和技术” [6]）及新闻中提到的被列入该“最终军事用户清单”的后果（即“这份清单被列入一份规定草案中，该规定确定了被美国视为‘军事最终用户’的中国和俄罗斯公司，这一指定意味着美国供应商必须寻求许可证，才能向该等公司出售大量在商业上可获得的产品” ）[7]，均没有在现有的《美国出口管制条例》中找到密切配套的规定。
  

从另一方面来看，近期有关涉及中国的涉军企业的清单的事项主要有以下：

• 2020年11月12日，美国总统签署了一份行政命令，以禁止美国主体投资中国涉军企业（Communist Chinese military company）。（以下简称“投资禁令”）[8]（相关解析请见：锦天城曾经发布的《解析美方于2020年11月12日发布的禁止投资中国涉军企业的行政命令，对中国涉军企业有何影响？》
  

• 2020年8月28日，美国国防部根据经修订的《1999财政年度国防授权法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237条法定要求，将在美国直接或间接经营的11家中国企业列入了“涉军企业”的清单[9]。早在2020年6月12日，美国国防部已首次将20家中国企业列入了该份“涉军企业”清单[10]。（相关解析请见：锦天城曾经发布的《解析美国防部于2020年8月28日最新将11家中国企业列入“涉军企业”清单的决定，以及如何应对？》）
  

由此可以看出，若相关新闻中提及的涉及出口管制的“最终军事用户清单”以及管制措施真实可靠，那么，则需进一步观望包括但不限于如下问题：

• 本次新闻中提到的涉及出口管制的“最终军事用户清单”以及管制措施将由美方哪个部门出台？是否是美国商务部？

• 若是，则一旦出台，是否会与现有的《美国出口管制条例》第744.21节项下的限制相互联动？还是说会进一步修改《美国出口管制条例》以增加新的管制规则？

• 是否与会2020年11月12日时任美国总统签署的“投资禁令”的行政命令互相联动监管？

• 是否会与美国国防部公布的“涉军企业清单”互相联动监管？（注释，目前投资禁令已与该份“涉军企业清单”联动监管，相关如何联动监管可参见：锦天城曾经发布的《解析美方于2020年11月12日发布的禁止投资中国涉军企业的行政命令，对中国涉军企业有何影响？》）

笔者理解上述问题亟待观望与进一步得到解答。

尽管存在上述待观望事项，但仍然建议可能会被波及的企业提前做好准备，具体准备建议可参考本文上述内容，例如包括但不限于，提前根据《美国出口管制条例》第744.21节项下的“最终军事用途”及“最终军事用户”的定义，做好下游产业链客户的询问、尽调工作，梳理企业的产品的最终用户及最终用途，排摸下游产业链是否涉军等。