2020年春节，一场新冠肺炎疫情（下称“本次疫情”）危机席卷全国，各行各业都受到了不同程度的影响，建筑业也面临着巨大的挑战。近期，笔者根据某分包人客户的要求，就某分包工程项目向客户出具了新冠疫情下分包人法律风险分析及应对意见书。在该意见书的基础上，笔者撰写了本文，希望借此讨论分包人作为专业工程分包人在新冠肺炎疫情下面临的法律风险和应对措施，不包含分包人与合作单位、机械租赁商、材料供应商以及劳务公司等主体之间的法律风险。

项目情况：上海市某装修分包工程（下称“标的工程”），2019年5月，总分包双方签订了《XXX项目装修工程分包合同》（下称“分包合同”），合同约定工程固定总价5000万元，合同工期为1年，因不可抗力或当地权力部门通知停工导致工期延长的，分包人可获得工期的延长，但不能获得任何费用的补偿。

合同签订后，分包人按约履行施工义务，直至2020年春节已完成总工程量的70%。受疫情影响，节后目前工地尚未复工，疫情发生期间总承包人也未发出任何关于停工、复工或赶工的指令，目前分包人正在积极进行复工前的准备工作。

注：基于律师对客户的保密义务，本文对项目时间、金额、工期等信息做了必要的调整。

对于分包人来说，新冠疫情所带来的影响是多方面的。但无论其范围多大，最终都转变为工期方面的法律风险和费用方面的法律风险两部分。

疫情蔓延后，为了减少人员聚集，阻断疫情传播，北京、上海、江苏、安徽等地政府相继发出了延迟复工的通知。以上海为例，２０２０年2月2日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（下称“二二通知”），明确本市各类建筑工地不早于２月９日２４时复工或新开工，且对工地复工提出了十分严格的要求，此外市政府还采取了若干临时性应急行政管理措施，如人员隔离、交通管制等。

政府的各项防疫举措导致工程项目人员返岗和建筑材料生产、销售、运输等受到诸多限制和影响，标的工程目前管理人员返岗率为50%，现场工人返沪率仅为30%，且企业防疫物资短缺，工地复工条件无法满足，原计划今年5月竣工的工期难以保证，给分包人带来了巨大的违约风险。

本次疫情系突发公共卫生事件，具备不能预见、不能避免且不能克服的特征，根据《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第117条和《中华人民共和国民法总则》第180条，本次疫情可构成不可抗力。中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅（下称“住建部”）在2020年2月26日发布的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（下称“《二二六通知》”）也进一步明确：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期”。因此对于疫情发生前签订的建设工程施工合同，分包人因执行政府采取的停工等疫情防控措施而无法施工，直接导致合理工期延误，可以不可抗力为由向总承包人主张减轻、免除误期的责任。

可以顺延工期并不意味着分包人不需要做任何工作工期就会自动顺延，对于分包人来说有以下几点注意事项：

1、及时通知总承包人

根据《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，可知因政府采取停工等疫情防控措施直接导致工期延误的，分包人应按照合同约定的方式及时通知总承包人和监理单位，以减轻可能给其造成的损失。通知的内容应当包含发生本次疫情事件以及合同难以按期继续履行的情况。不可抗力通知应按照合同约定方式，约定多种通知方式时建议至少通过两种方式通知对方。使用快递邮寄时，应注意在邮寄凭证上写明邮寄资料名称，并保留相关邮寄凭证。

2、举证证明疫情影响与工地未能按时复工的因果关系

因政府要求延迟复工、施工人员返岗延迟等原因导致工期延误的，分包人应及时固定相关证据。以标的工程为例，分包人能够证明疫情影响与工地未能按时复工的因果关系的证据有：①上海市政府和住建部门关于延期复工的文件；②为满足住建部门复工前提条件所采取必要措施的证明材料（体现采取必要措施所实际花费的时间）；③住建部门发布的有关复工前提条件、批准程序的通知；④企业向住建部门申请复工、住建部门批准允许复工的证明材料（体现申请、批准的时间）；⑤上海市政府发布的交通管制和人员管制（隔离）通知；⑥项目员工因疫情被隔离、医学观察、道路封闭从而无法及时返回工地的证明材料（如医院诊断文件、隔离告知文件、道路封闭通知等）；⑦受疫情影响无法在项目所在地及时招聘足够施工人员的证明材料；⑧材料、设备受疫情及各类管制措施无法采购、运输的证明材料（如材料、设备供应商出具的停产、限产、停运、限运通知等）；⑨现场受疫情影响不具备施工条件的证据，如针对封路、停水停电等事件所作的记录、影像资料等。

3、举证证明本次疫情发生在合同约定工期或非分包人过错而调整的工期内

证明本次疫情发生在合同约定工期或非分包人过错而调整的工期的证据有合同中关于工期的条款以及总分包人双方共同认可的施工进度计划。

4、按照合同约定及时向总承包人提出工期顺延申请，积极取得总承包人或者监理单位签证

签证单中应写明工期顺延的原因和工期顺延的天数及计算方法。以标的工程为例，关于工期顺延的天数，应当从2020年1月24日上海市政府启动重大突发公共卫生事件一级响应（下称“一级响应日”）时起算，直至一级响应解除之日或标的工程正式复工之日止。关于签证程序，因分包合同未对签证程序进行约定，此时可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013，下称“《13清单规范》”）第9.14条相关规定，即在一级响应日之后7天内向总承包人和监理单位提出工期顺延的签证申请，疫情结束后7天内向再向总承包人和监理单位确认最终工期顺延的天数。

5、积极索赔

如果总承包人和监理单位拒绝签证，分包人应当及时进行工期索赔。以标的工程为例，首先，分包人须在一级响应日后28日历天内以书面通知总承包人工期索赔的意向及所根据的条款；其次，分包人须在一级响应日后56日历天内呈交有详细工期顺延天数计算方法及相关证据的索赔申请报告；再者，因为本次疫情具有持续影响的，如果受疫情影响迟迟不能复工的，分包人应按合理时间间隔（建议每周一次）继续递交延续索赔通知，说明疫情持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加工期延长天数；最后，疫情影响结束后28天内，分包人应向监理人递交最终索赔申请报告，说明最终要求索赔的追加延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

6、诉讼

索赔无果时，分包人视情况可以向法院提起诉讼。

7、防止损失扩大

疫情防控期间，分包人有义务避免和减少疫情影响带来的损失的扩大，复工后分包人要做好相关防疫措施，避免人员交叉交叉感染，防止工期再次延误。

新冠肺炎疫情发生后，分包人将面临各种费用增加的风险，例如疫情期间因总承包人指令需要派人留守工地，由此导致工资费用的增加；复工后，建筑材料、构配件、设备价格以及运输成本可能大幅上涨，将会导致采购成本的增加；根据政府要求设置专岗和购买口罩、测温计、消毒液等，归纳起来主要有三类费用：因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本费用、停工期间增加的费用以及因疫情防控增加的防疫费用。

（1）关于因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本。标的工程中，依据装修分包合同的约定，固定总价不会因人工费、物价、费率或汇率的变动及其它因素而有所调整。但如果本次疫情导致人工费、物价、费率或汇率的变动超出了正常商业风险范畴，完全由一方承担上涨差价显失公平时，结合《二二六通知》的精神和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条，笔者认为此时疫情构成情势变更，总分包双方可以协商分担损失，协商不能时分包人可视情况考虑诉讼。

（2）关于停工期间增加的费用。根据《13清单规范》和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下称“《示范文本》”），不可抗力导致停工期间增加的费用包括停工期间人员伤亡费用、施工机械设备损坏费用、留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用、工程所需清理、修复费用等，责任分配上遵循“各自损失，各自承担”的原则，分包人可以向总承包人索偿的费用只有应总承包人要求停工期间留守管理人员及保卫人员的费用。

标的工程中，疫情防控期间总承包人未发出任何关于停工、复工或赶工的指令，而且分包合同约定因为不可抗力事件或当地权力部门通知停工导致工期延长的，承包人只能获得工期的延长，不能获得任何费用的补偿。这一约定排除了适用《13清单规范》和《示范文本》相关规定的可能性，按照“有约定，从约定”的原则，疫情防控期间的停工损失分包人或将不能得到费用补偿。但如果本次疫情持续时间过长导致分包人停工损失过大，分包人可视情况运用情势变更原则提起诉讼，要求分担损失。

（3）关于因疫情防控增加的防疫费用。施工企业是劳动密集型企业，属于防疫的重点企业，《二二通知》中上海住建委对上海工地复工提出了组织管理、人员管控、施工现场管控、防疫物资准备、现场安全管理、教育交底六个方面的要求，这些要求势必导致施工企业人员工资和防疫物资费用的增加。对于该费用应当由谁承担的问题，2020年2月26日住建部发布的《二二六通知》给出了答案：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价”。结合标的工程，可知防疫费用应当计入分包合同的工程总造价，分包人可以据实调增合同固定总价。

在取得上述三项费用补偿的过程中，分包人需要注意以下几点：

1、及时通知总承包人

因政府采取停工等疫情防控措施直接导致费用增加的，分包人应按照合同约定的方式及时通知总承包人和监理单位，以减轻可能给其造成的损失。

2、尽早固定证据

（1）停工期间增加费用的证明材料有：①施工机具租赁费用凭证；②驻场人员考勤表、工资表等；（2）因疫情造成的人工、建材价格上涨的证明材料有：①当地政府部门发布的信息价文件；②材料/设备/人工等分供商通知价格上涨的文件；③市场询价记录；④签约及支付相关凭证等；（3）因疫情防控增加防疫费用的证明材料有：①法律或政府关于防疫经费标准的有关规定；②购买防疫物资费用凭证；③建造隔离观察宿舍费用支出凭证；④采取施工现场消毒措施费用凭证；⑤人员考勤表等。

3、及时签证

分包人应按照合同约定及时向总承包人提出费用增加的申请，积极取得总承包人或者监理单位签证。

4、积极索赔

如果总承包人和监理单位拒绝签证，分包人应当及时进行费用索赔。

5、友好协商

对于部分超出正常商业风险范畴的费用损失，分包人此时可与总承包人协商分担损失。

6、诉讼

如果索赔无果或协商不成，分包人可以视情况向法院提起诉讼，以维护自身的利益。