一、提出问题

虽然现行法律明确否定了建设工程施工领域挂靠行为的合法性，但是在利益的驱动下，挂靠现象普遍存在，挂靠人借用有资质的建筑工程施工企业名义实际施工，为自身披上了“合法”的外衣。然而，一旦发生纠纷，挂靠人作为实际施工人的身份随即暴露出来，因挂靠行为本身为法律所禁止，挂靠人难以直接通过出借资质的建筑工程施工企业与发包人之间签订的建设工程施工合同主张权利，如何维护挂靠人的合法权益，平衡各方利益关系，对诸多疑难问题未形成统一意见，[i]成为司法审判实践中不得不考虑的问题。2019年 1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)，将于2019年2月1日起施行。但是《解释二》仅规定了发包人向挂靠人与出借资质的建筑施工企业主张因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，对于挂靠人工程款请求权的救济只字未提。笔者以为，《解释二》回避了建设工程施工合同挂靠法律关系中挂靠人工程款请求权审理的一般规则，导致审判实践中缺乏统一的裁判口径，存在较大的局限性，远不能适应实践出现的纠纷解决需要，需要进一步予以明确论证。

二、挂靠情形下各方法律关系分析

挂靠本质上是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业得名义以达到“合法”从事建设工程活动的目的，具有合法的假象。挂靠人能否以实际施工人的身份向发包人主张工程款，这涉及到挂靠人工程款请求权的路径选择问题，需要区分发包人是否明知挂靠人借用资质的情形，分别认定各方法律关系，落实挂靠人对发包人诉权的性质及基础，[ii]这也是此类案件审理的关键所在。

（一）发包人明知情形下各方法律关系分析

借用资质情形下的建设工程施工合同纠纷中,涉及两个层级合同关系,一是发包人与出借资质的建筑工程施工企业（即名义承包人）之间的施工法律关系，二是出借资质的建筑工程施工企业与实际施工人之间的挂靠法律关系。[iii]

挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间签订内部挂靠协议，借用施工企业资质，从事建设施工活动，实际施工人的行为应视为其个人行为还是认定为代理行为,权利义务的承担主体及法律后果将完全不同，将直接影响到实际施工人工程款请求权的行使。[iv]笔者以为，双方之间形成的类似《合同法》的委托代理法律关系。一方面，根据挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间的内部挂靠协议约定，挂靠人需要向出借资质的建筑工程施工企业支付一定比例的管理费，另一方面不仅挂靠人借用了有资质企业的名义签订建设工程施工合同，出借资质的建筑工程施工企业也实际参与了整个工程活动，双方之间的法律关系与委托代理法律关系结构类似，本质上无异。

如果在合同签订时，发包人已经明知挂靠人借用他人资质的情况，说明发包人已明知其合同相对人为挂靠人，而非名义承包人，合同直接约束的是发包人和挂靠人。那么合同嗣后被确认无效，一方面因未超越发包人对付款对象的信赖预期，另一方面挂靠人工程款的请求权基础类似《合同法》隐名代理，在发包人明知挂靠人借用资质的情形下，挂靠人的实际施工人身份显露出来，直接介入施工合同中来，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

（二）发包人不知情形下各方法律关系分析

    发包人不知挂靠人借用资质情形下，发包人主观上一直认可自己是和具有相应施工资质的出借资质的建筑工程施工企业之间存在合同关系，而挂靠的实际施工人是不具有相应施工资质的。从善意发包人的角度出发，在没有证据证明发包人明知实际施工人挂靠在出借资质的建筑工程施工企业名下的，根据合同相对性原则和信赖保护原则，应当认定在出借资质的建筑工程施工企业与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系，发包人订立合同时如果知道不具有相应资质的挂靠人存在就不会订立合同，此时挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。

三、挂靠人工程款请求权的路径选择

（一）发包人明知情形下挂靠人的选择权

1.挂靠人向发包人行使介入权

如果在合同签订时，发包人已经明知挂靠人借用他人资质的情况，说明发包人已明知其合同相对人为挂靠人，挂靠人有权行使介入权，直接向发包人主张工程款。在发包人明知挂靠人借用资质的情形下，挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间形成类似《合同法》的委托代理法律关系，挂靠人身份随即显露出来，直接介入到施工合同中来，因此挂靠人向发包人主张工程价款的请求予以支持。而且，由于无效合同中关于价款结算方式的约定实际上就是发包人与挂靠的实际施工人之间的约定，因此双方可以参照合同约定作为工程款结算依据。

2.挂靠人向出借资质的企业主张相应的过错责任

对于发包人不能清偿的部分，挂靠人向出借资质的企业主张相应的过错责任。挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业一般具有共同过错，挂靠人在发包人不能清偿工程款部分可归于有过错的挂靠人在合同无效项下的损失，而这一部分的损失应按照过错责任原则和各方过错大小予以综合认定，因此挂靠人应当就自身工程款不能获得足额清偿的损失与出借资质的建筑工程施工企业共同承担相应责任，而非由出借资质的建筑工程施工企业完全承担补充清偿责任。一方面，基于过错与责任对等原则，违法挂靠行为是挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业共同过错所致，双方应当共同承担责任；另一方面，根据“谁得益谁补偿、谁付出谁受偿”的利益填平规则，对于发包人不能清偿的部分出借资质的建筑工程施工企业实际上并未受益，若以损害出借资质的建筑工程施工企业利益的方式对挂靠人利益进行过度保护，有矫枉过正之嫌，与法理不符。

（二）发包人不知情形下挂靠人的选择权

1. 挂靠人有权向出借资质的建筑工程施工企业主张工程款

在发包人不知挂靠人借用资质情形下，挂靠人与发包人之间未形成建设工程施工合同关系，挂靠人原则上不能直接向发包人主张发包人欠付的工程款。如果出借资质的建筑工程施工企业怠于向发包人主张到期工程款，或者出借资质的建筑工程施工企业取得工程款后未向挂靠人支付相应工程款的，挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间存在合法的债权债务关系，出借资质的建筑工程施工企业负有向挂靠人给付工程款的义务。一方面，挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间形成类似于委托代理法律关系，因出借资质的建筑工程施工企业原因导致挂靠人的工程款未能得到清偿的，出借资质的建筑工程施工企业应当对挂靠人的损失承担过错责任，这里的损失既包括挂靠人未能得到及时清偿的工程款损失，也包括因迟延给付产生的工程款利息损失。另一方面，挂靠人实际投入人力、物力、财力，并物化到整个工程之中，因挂靠人的工作成果而获利的单位或者个人就应当为此给付相应的价款，即使挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业的挂靠行为因违反法律的强制性规范而无效，并不否定挂靠人向出借资质的建筑工程施工企业请求给付工程款的权利，即双方的债权债务关系是客观存在、合法有效的，双方之间形成合法的债权债务关系。

2.挂靠人向发包人行使代位权

如果出借资质的建筑工程施工企业怠于向发包人主张到期工程款，由于挂靠人与发包人之间并未形成对等的权利义务关系，赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利无疑会大大增加善意发包人的风险系数。[v]此时，挂靠人一般事先与出借资质的建筑工程施工企业达成借用资质的合意，挂靠人可以依据与出借资质的建筑工程施工企业之间签订的内部挂靠协议，通过出借资质的建筑工程施工企业向发包人主张支付相应的工程欠款。但是，不得不面对的是，一方面发包人未及时向出借资质的建筑工程施工企业给付工程款，另一方面出借资质的建筑工程施工企业以发包人未支付工程款为由又怠于向发包人主张工程款的，挂靠人将面临两难的尴尬局面。

《解释二》第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”条文中只说“转包人、违法分包人”，并未见“挂靠”字眼，因此对挂靠人而言能否直接援引该条提起实际施工人诉讼存有争议。笔者以为，依据《合同法》第73条关于代位权之规定，若符合代位权构成要件时，挂靠人同样可以提起代位权诉讼向发包人主张工程款。关于此点，兹分三点述之：第一，挂靠人代位权的行使是以合法确定的到期债权为前提条件，合同无效并不意味着债权一定不合法，[vi]前面已经论证，法律禁止违法挂靠行为，但是法律并未剥夺挂靠人就工程竣工成果主张工程款的权利，挂靠人与出借资质的建筑工程施工企业之间的债权债务是合法存在的。第二，虽然出借资质的建筑工程施工企业与发包人之间的施工合同因违法挂靠行为而无效，但是根据2004年《解释》第二条之规定，双方可以参照合同约定支付工程价款，出借资质的建筑工程施工企业对发包人享有工程款债权。第三，若出借资质的建筑工程施工企业怠于向发包人主张工程款的，挂靠人所享有的工程款无法得到有效清偿，客观上损害了挂靠人的可得利益，此时挂靠人可以通过提起代位权诉讼以自己的名义向发包人主张相应的工程款债权。

四、结语

在挂靠情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。在订立合同时发包人明知挂靠人借用资质情形下，说明发包人已明知其合同相对人为挂靠的实际施工人，双方形成施工合同法律关系自无疑问。但是在订立合同时发包人不知挂靠人借用资质情形下，从保护善意发包人的角度，应当严格遵守合同相对性，挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础，只有在符合代位权要件的前提下，方能突破合同相对性，向发包人主张工程款。

参考文献：

[i] 潘军锋. 建设工程施工合同案件审判疑难问题研究.法律适用.2014（7）.

[ii] 唐思佳. 实际施工人制度的司法裁判困境及解决思路. 湖北第二师范学院学报.2018（10）.

[iii] 龚雪林. 转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定.法律适用.2014（12）.

[iv] 韩琪. 建设工程领域实际施工人收款的行为性质及法律后果归属. 法制与社会.2018年（23）.

[v] 王富才. 试议实际施工人索赔机制.法制与社会.2018（27）.

[vi] 张仁藏，王凤．实际施工人对发包人诉权问题探讨——《司法解释》第26条第2款再思考．时代法学.2017（5）.