导语：

在我国建设工程领域，工程被多层转包、违法分包的情况经常发生。实际施工人在主张工程价款时，往往会将转包或违法分包工程给其的主体、在该主体与发包人之间可能存在的具有承发包关系的多个主体、合同的相对方以及发包方共同列为被告，要求一系列的被告给付工程价款或要求部分被告在欠付款范围内承担连带清偿责任。

在工程存在多层转包/违法分包的情形下，实际施工人能否向与其无合同关系的承包人主张工程款？对此，法律、最高人民法院发布的司法解释均没有作出明确规定，实践中也存在一定争议。

正文：

近来，在多起涉及多层转包/分包情形的建设工程施工合同纠纷系列案件中，上海市锦天城（北京）律师事务所律师团队代理工程承包人一方进行应诉。

案件一：

业主将某建设工程项目发包给承包人甲公司（锦天城客户），甲公司将工程交由乙公司施工并签订合作协议，乙公司又将工程转包给丙公司。工程竣工后，丙公司以甲公司将案涉工程交由其施工为由，对业主和甲公司提起诉讼。因乙公司在诉讼前已经注销，在甲公司的申请下，法院追加乙公司注销时的股东为本案被告。原告丙公司遂请求甲公司、乙公司注销时的股东连带承担给付其工程款及逾期付款利息的责任，并请求业主在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。在代理过程中，本所律师详细分析了最高人民法院相关司法解释设立的目的及适用范围，主张原告丙公司无权要求与其没有合同关系的承包人甲公司承担给付其工程款及逾期付款利息的责任。法院最终认定因原告丙公司与甲公司之间不存在书面合同，也不存在事实上的建设工程合同关系，据此驳回了原告对承包人甲公司（锦天城客户）的全部诉讼请求。

案件二：

业主将某建设工程项目发包给承包人A公司（锦天城客户），A公司将工程交由B公司施工，B公司又将工程转包C公司。工程竣工后，原告C公司以其是实际施工人为由向法院起诉，请求B公司支付工程款及利息，并请求业主和承包人A公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。在代理过程中，本所律师详细分析了最高人民法院相关司法解释设立的目的及适用范围，主张原告C公司无权要求与其没有合同关系的承包人A公司在欠付工程款范围内向其承担连带清偿责任，且A公司已向B公司支付完毕全部工程款。最终，法院支持了本所律师提出的主张，驳回了原告针对承包人A公司（锦天城客户）的全部诉讼请求。

在上述存在多层转包/违法分包情形的案件中，实际施工人未能向与其无合同关系的承包人主张工程款。通过进一步分析司法解释、多地高级人民法院的规定和最高人民法院的判例等，可以归纳出以下结论：

（一）原则上，实际施工人突破合同相对性的权利应限于发包人，不能扩大至与其没有直接合同关系的承包人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行，以下简称“《建工解释（一）》”）第四十三条的规定[即原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定]，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

从上述解释的文意和解释目的来分析，实际施工人突破合同相对性主张工程价款的对象限定于发包人，这里的“发包人”难以将承包人扩大解释在内。

2015年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要也强调，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严守合同相对性原则，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

部分地区的高级人民法院还对建工解释的规定有更为具体的解答。例如：

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第13条明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。……实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条明确：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。在这里特别强调了对工程欠款承担付款责任需要“有直接合同关系”。

《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条明确：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

但是，江苏省高级人民法院的认定较为特殊。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条明确：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

在最高人民法院的多数司法判例中，最高人民法院也认为实际施工人突破合同相对性的权利仅限于发包人，而无权任意突破合同相对性向与其没有合同关系的承包人主张权利。见最高人民法院（2015）民申字第120号民事裁定书、（2016）最高法民申3339号民事裁定书、（2018）最高法民申1808号民事裁定书、（2018）最高法民申1641号民事裁定书、（2021）最高法民申1358号民事裁定书等。

（二）特定情形下，实际施工人有权要求与其没有合同关系的转包人/违法分包人在欠付工程款范围内支付工程价款。

只有在特定情形下，如发包人已将全部工程价款支付给与其有合同关系的转包人/违法分包人，转包人/违法分包人未向后手付清工程款，则实际施工人有权突破合同相对性直接向与其没有合同关系的转包人/违法分包人主张权利。

在（2018）最高法民申5959号案中，总承包人湖南六建公司将涉案工程全部违法转包给金鑫联鑫公司，金鑫联鑫公司又将案涉工程交给不具备建筑资质的自然人向武龙、刘吉安施工，最高人民法院最终认为由于总承包人存在违法转包行为，并在发包人已支付的工程款项中多次扣除或截留而获得巨大利益，从而导致实际施工人未及时足额收到发包方支付的工程款，湖南六建公司存在重大过错，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。在该案中，最高人民法院将总承包人对下手及实际施工人的地位表述为“相当于发包人地位”，虽然容易引起将发包人扩大解释为包括总承包人的误会，但是通过分析该案的案情及从该案的结果上来看，只有在发包人已将全部工程价款支付给总承包人，总承包人未向后手付清工程款这种特定情况下，法院才会赋予实际施工人突破合同相对性直接向总承包人主张工程款的权利。

在(2015)民申字第3268号案中，最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在该案中，最高人民法院系根据公平原则，判决总承包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高人民法院民一庭亦认为，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人/违法分包人主张权利，但是，如果发包人已经向与其有合同关系的转包人/违法分包人支付了全部工程款，与实际施工人无合同关系的转包人/违法分包人未向后手付清工程款，实际施工人可向与其无合同关系的转包人/违法分包人主张工程价款给付责任。

值得注意的是，最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号上发布了名为“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的文章，其中载明：“最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

分析最高人民法院这一态度的重要转变，不难看出最高人民法院想要通过加大多层转包、违法分包情形下实际施工人主张工程款的难度，来限制工程领域的多层转包、违法分包情况，减少建筑工程质量不合格的风险，更好实现对社会公众生命财产安全的保护。最高人民法院这一会议讨论观点对本文所研讨的问题也有非常重要的意义，多层转包、多层分包情形下的实际施工人既然都已被排除到可以向发包人主张权利的实际施工人范围之外，其更难以《建工解释（一）》第四十三条之规定向与其没有直接合同关系的承包人主张工程款，只得起诉其合同相对方，或者通过债权转让、行使代位权等方式主张权利。

结语：

在建设工程领域，工程被多层转包或者违法分包的现象愈演愈烈，因之产生的争议层出不穷，但法律、司法解释的相关规定尚不全面。司法实践中，不同的省份对同类案件的裁判不完全一致，最高人民法院针对该问题的裁判观点也不尽相同。但随着类似案件的增多，各界专业人士对该问题研究越发深入，最高人民法院对该问题亦作出了最新的讨论意见。我们相信，此类意见会对工程领域实践、司法实践产生积极的影响和指导的意义。