近年来，特拉华州凭借其公司注册的便利性，以及较为有利的公司法，吸引了诸多投资者前往设立企业。根据统计，在特拉华州每年新注册成立的公司中，约有超过80%系由境外股东设立，而中国是主要投资国之一。[1]截至2020年，财富500强中有近68%的企业将特拉华州作为首选注册地，2020年约93%美国企业的首次公开发行通过注册在特拉华州的实体展开，[2]目前在美国的证券交易所上市的公司中，有超过一半选择在特拉华州设立。[3]

与我国《公司法》规定不完全相同，特拉华州法律对于控制股东（Controlling Shareholders）和小股东施加了不同义务。比如，特拉华州规定了控制股东需要承担一些特殊义务。与普通股东相比，控制股东对其控制下的公司及小股东负有与董事和高管类似的信义义务(Fiduciary Duties)，[4]与控制股东有关的关联交易需要接受更为严格的公平审查。[5]另一方面，在常见的并购交易过程中，控制股东的认定可能涉及到优先购买权、回购权等权利条款的触发，从而对企业融资造成影响。

因此，对中国投资者而言，及时了解特拉华州关于控制股东认定的规定，理解特拉华州法律与国内法律就该问题的不同认定路径，对于提前识别风险、妥善开展海外投资十分重要。考虑到特拉华州法律与中国法项下的表述方式不一致，本文使用“控制人”的概念指代实际控制公司的人，即包括特拉华州法律项下的“控制股东”，和中国法项下的“控股股东”、“实际控制人”。

(一)特拉华州关于“控制股东”认定的法律规定

目前，特拉华州法律规定与裁判实践中关于公司实际控制人的认定仍然主要围绕“控制股东”展开。根据特拉华州《普通公司法》(General Corporation Law)有关股权转让的规定，“控制”是指直接或间接拥有指导(direct)或导致指导(cause to direct)某人管理和决策的权力，无论系通过合同、拥有投票权的股票或其他方式。

通常而言，实践中，如果股东拥有公司50%以上的表决权，则会被认定为控制股东；而在股东未拥有过半数表决权的情况下，则需要结合股东对其他股东或董事会的影响力判断其是否对公司决策享有控制权，如该股东是否能够实际控制绝大部分的董事会，或该股东是否能就特定事项主导、控制董事会的决策，如该股东能通过上述两种方式控制公司的经营决策，则会被认定为事实上的控制股东。[6]对公司经营决策的控制主要是指股东通过取得董事会席位、控制董事会表决等方式使公司董事无法独立行使其职权，或通过合同、委托等方式获得控制性投票权从而决定公司业务、一般事项，或特定争议交易。[7]

值得注意的是，在股权转让时，在没有相反证据的情况下，持有任何公司、合伙企业、非法人团体或其他实体超过20%投票权股票的个人都可能会被认为对该实体享有控制权。[8]

(二)特拉华州判例中对“控制股东”的认定

在特拉华州以往的判决中，法院可能结合股东持股比例、对公司表决事项和对董事会的控制等因素综合判断该股东是否具有控制股东的地位。

1.股东持股比例

考虑到公司股权的分散性，持股比例和股东关系仍会对控制股东认定产生一定影响，在特拉华州以往的判决中，持股比例超过35%的股东被认定为控制股东的风险更大。根据一份针对特拉华州境内19件与控制股东认定有关案例的实证报告显示，在19件案例中，有13件案例的控制股东持股比例在35%以上，约占研究案例总数的68%。[9]

但是总体来看，特拉华州法院对于持股比例小于50%股东控制地位的认定仍然需要结合具体事实进行逐案判断，其关注的重点为控制股东是否同时具有公司的股东投票权与控制公司经营的权力(Authority)。[10]

2. 股东与公司协议对控制股东认定的影响

除股权关系外，股东可能与公司之间存在债权债务关系、商务关系等多种权利安排，这些权利安排可能会使股东被认定为控制股东。比如在Highland案中，American Home Patient, Inc.(“AHP”)是特拉华州一家提供家庭医疗保健服务的公司，在早期大范围扩张后，由于美国国会骤然减少了医疗保险报销，使AHP陷入财务困境。2002年，Highland Capital Management, LP (“Highland”)持有AHP37%以上的担保债权，成为其最大担保债权人。同时，Highland在公开市场持续收购AHP股票，2007年以后，Highland已经持有AHP48%的股票并多次向AHP发出收购要约。法院认为，由于AHP已经处于严重的债务困境中，而截至诉讼之日，Highland总计持有AHP逾82%的到期债权，并在AHP对外融资磋商过程中，利用这些到期债权为AHP的融资设置限制条件，迫使AHP以低于股票市价的价格与其达成收购交易，限制了AHP的自由决策。因此被认定为控制股东。[11]

需要注意的是，股东之间，股东与公司之间，可能存在多种多样的权利安排协议。如果这些权利安排没有影响到公司的自由决策，特别是董事会对公司事项的决策，协议方可能不会被认定为控制股东。比如在KKR案中，KKR & Co. L.P. (“KKR”)仅持有标的公司1%的股权，但是KKR与标的公司KKR Financial Holdings LLC (“KFN”)之间存在一份管理协议，约定由KKR负责管理KFN的一切日常事务。不同于普通的服务关系，如KFN意图解除该管理协议，需要向KKR支付超过其现时所有的全部现金及等价物的解约金，这使得KFN几乎无法解除管理协议，原告因此主张KKR实际控制了公司。法院则认为，尽管管理协议的存在使得KFN的运营无法脱离KKR，进而使得KFN在面对其他投资者时，可能丧失吸引力，但这是KFN与KKR签订该管理协议所应承担的合同义务。对公司运营的限制并不等同于对董事会自由决策的限制，KKR与公司之间不存在任何关于表决权安排的协议，亦没有迹象显示该管理协议将影响董事会决策，因此KKR不构成控制股东。[12]

3. 董事独立性对控制股东认定的影响

由于董事人选通常由股东委派或选举产生，并且直接对公司日常经营事项进行决策，因此，特拉华州法院在审查是否构成控制股东时，往往重点关注该股东对董事会施加的影响力，即相关董事是否能够独立履职。

争取更多的董事席位并干预董事会选举是最常见的控制董事会的手段。在Voigt案中，股东Clayton, Dubilier & Rice (“CD&R”)持有NCI Building Systems, Inc.(“NCI”)34.8%的投票权，在NCI收购New Ply Gem(“NPG”)的项目中，由于CD&R与NPG具有关联关系，该交易受到NCI其他股东的质疑。在认定CD&R是否具有控制股东地位时，法院回顾了NCI历届董事会的构成。2009年，CD&R通过认购NCI可转换优先股成为NCI股东，同时向NCI委派4名董事，提名1名独立董事，与NCI原有的3名一致行动人董事及新增的1名独立董事共同组成了NCI的董事会。2014年，NCI新增1名独立董事。2017年，NCI新增2名董事，其中1人由CD&R提名。至此，公司董事会共由12名董事组成，其中4人由CD&R直接委派，包括3位CD&R的合伙人及1名与CD&R具有长期关联的人员。而NCI的其他8位董事中，包括时任NCI首席执行官在内的4名董事均与CD&R存在关联关系，1人系长期为CD&R提供咨询服务的运营顾问，3人曾长期供职于CD&R或其控股公司。法院据此认为这些人员无法独立行使董事表决权，CD&R实际为NCI指派了8名董事，有效控制了三分之二的董事会，可被认定为控制股东。[13]

除直接委派或间接提名董事人选以外，股东还可能因为与董事之间存在合同等关联关系而影响董事就公司特定决策做出独立判断。如在Pattern案中，Riverstone是一家主要投资能源、电力和基础设施领域的私募基金，其设立了Pattern Energy Group Inc.(“Pattern”)，负责Riverstone其他实体开发项目的运营，包括为Riverstone同时控制的Pattern Energy Group LP(“开发者”)提供服务，开发者负责项目开发，而Pattern负责项目运营，Pattern与开发者之间建立了一种共生的商业关系。2013年，开发者在二级市场获得了Pattern的股份，Riverstone也因此间接控制了Pattern67.9%的股份。2017年，Pattern作为有限合伙人参与设立Pattern Energy Group Holdings 2, LP(“新开发者”)，新开发者收购了开发者的全部资产并取代了开发者与Pattern之间的所有商业关系，开发者开始陆续出售其持有的Pattern股份，Riverstone间接持有的Pattern股份也不断下降至不足10%。法院认为，尽管Riverstone持有的股份及董事会席位较少，但是与Pattern之间的商业共生关系使其实际控制了Pattern的上游供应链，同时，Pattern与开发者、新开发者之间存在人员关联关系，特别是在高管层面，这使得董事的决策将不可避免地受到Riverstone的影响。但是，与KKR案相似，法院考虑到这种关联关系具有一定商业合理性，因此，尽管法院提示了Riverstone构成Pattern控制人的可能性，但在没有进一步证据的情况下，没有直接在判决中将Riverstone描述为控制股东。[14]

4. 其他影响认定控制股东的事实

除股东、董事人选之间的关联关系外，法院在实际裁判的过程中，还会结合公司的会议记录、宣传资料、公开文件等事实性资料对控制股东进行认定。比如在Kahn案中，根据董事会的会议记录，少数股东权益的持有者Alcatel以其持有的43.3%股权威胁其他董事就收购事项作出与其指派的董事保持一致态度的表决，使其他董事无法做出独立的商业判断。[15]该会议记录成为衡平法院认定Alcatel控制股东地位的重要依据。

更具有代表性的是在Zhongpin Inc.(以下称“众品”)股份收购的案件中，股东朱献福仅持有众品17.3%的股份，其于2012年3月提交了一份提案，希望以每股13.5美元收购众品股票，并通过了众品专门委员会的审议。但是法院发现，众品曾于年度报告(10-K表格)中公开披露朱献福“对于众品的管理和事务具有重大影响”，据此认定朱献福为公司控制股东，其收购价格不合理。[16]

综上所述，可以看出，特拉华州法院没有采用“线性的或可滑动的方法以持股份额判断其构成控股股东的可能性”，[17]法院对于控制股东的判断，更倾向于一种事实层面的认定，而非对单纯法律问题的解释。在认定控制股东的过程中，法院将依据可获得证据材料、对公司运营和交易推进产生的影响，结合股东持股比例、股东影响力、股东与董事会的控制等因素进行个案判断，审查的重点是股东对公司决策的影响力。

(一)中国法项下“控股股东”与“实际控制人”的内涵

中国法项下没有“控制股东”的概念，与之相对应，使用了“控股股东”和“实际控制人”的表述，但对两者的界定却并不清晰。《公司法》对控股股东与实际控制人作出了一定区分：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；而“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。[18]据此，“控股股东”是指据其表决权控制公司决策的股东，“实际控制人”则是指除股东外，通过协议控制公司决策的其他人，但这恰好无法涵盖小股东通过协议或其他方式控制公司决策的情况，即特拉华州涉及“控制股东”认定的典型纠纷形式。

在其他法律规范中，“控股股东”与“实际控制人”的定义也不统一。《上市公司章程指引》《上海证券交易所股票上市规则》等文件对实际控制人的定义与《公司法》相同，然而《上市公司证券发行管理办法》《上市公司收购管理办法》等文件则允许实际控制人持有公司股份，包含了实际控制人可以是公司股东的含义。[19]特别是根据《深圳证券交易所股票上市规则》《北京证券交易所股票上市规则(试行)》等文件的规定，实际控制人指“通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”，并未将公司股东排除在外。[20]据此，如果将股权关系看做股东之间的一种协定，似乎控股股东的定义已经可以完全为实际控制人所涵盖，实践中也常见将两者混用的情况。

从监管的角度来看，资本市场对控股股东和实际控制人做出区别界定，主要是考虑到部分上市企业内部的股权架构较为复杂，难以识别真正的责任承担者，因此采用了“实际控制人”这一概念。相较于控股股东，实际控制人在发生股权转让、人员变更等情况时需要承担更多的报告义务，从这一角度来说，将股东也纳入实际控制人的范围内，可能更利于实施广泛监管。但是根据《公司法》的规定，控股股东对于公司的控制是一种直接控制，来源于表决权，而实际控制人对公司的控制形式更多样，但主要实现手段为间接控制，因此，这些规定无法与《公司法》对应，可能存在违反上位法，背离立法原意的问题。[21]

(二)中国法项下“控股股东”与“实际控制人”的认定

1. “控股股东”的认定

根据《公司法》的规定，控股股东的认定有相对明确的认定标准。一方面，可以考察该股东对公司的出资额或其所持有股份占公司总资本或股本的比例是否已超过50%。实践中，根据监管部门的要求，这一比例有所下降。根据《首发若干问题解答(2020修订)》的规定，“发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人”。[22]据此，在单一股东持股比例达到30%的情况下，就有被认定为控股股东的可能性。

另一方面，《公司法》同时提出了在持股份额不足50%的情况下，股东表决权对公司决议产生重大影响的，该股东也可能被认定为控股股东，但是并没有说明该等“重大影响”的范围。也正因此，导致实践中对于控股股东的判断与实际控制人存在一定混同。总得来说，目前中国法项下，关于控股股东的认定，仍然主要着眼于股东的表决权、股权比例等较为直接的因素。

2. “实际控制人”的认定

根据《公司法》的规定，实际控制人控制公司的方式主要是“投资关系、协议或者其他安排”，其中，“投资关系”是指通过间接的股权投资实现对子公司或者孙公司的控制；“协议”是指通过表决权委托协议、信托协议、承包经营协议等方式获得公司控制权，协议控制较股权投资更具隐蔽性；“其他安排”在实践中常见的表现方式为亲属关系、人事安排等。实际控制人通过上述手段获得对公司股东大会决策、董事会及高级管理人员人事任免决策，及公司日常财务和经营管理决策的权限。[23]

同时，根据《首发业务若干问题解答(2020修订)》的规定，对于实际控制人的认定，“应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查”确定，并由发行人股东予以确认。此外，不同于控股股东的认定，如股东之间签订一致行动人协议，或实际控制人的配偶、直系亲属担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用的，可能被认定为共同实际控制人。[24]可以看到，相较于控股股东，实际控制人认定过程中参考的要件更多，往往能够更全面深入地还原公司的控制架构。

（一）  “控制股东”与“控股股东”、“实际控制人”

对于中国企业而言，特拉华州没有“实际控制人”的表述，关于“控制”的定义散见于特拉华州《普通公司法》的特定章节及《保险法》《银行法》等部门法，目前来看，对于“控制股东”的认定仍然没有突破股东层面。尽管如此，从特拉华州法院以往关于控制股东认定的判决中来看，不难发现，持股比例及表决权在认定控制股东过程中发挥的作用正在下降，特拉华州法院无意将控制股东限制于持股比例高，或规模较大的股东，而需要结合该股东对公司运营的过程中的实际影响进行判定。

中国投资者在判断其是否构成特拉华州法律项下控制股东时，应当注意中国法与特拉华州法律在概念上的区别，不能单纯依靠表决权比例这一要素判断控制股东。特拉华州对于控制股东认定的重点是控制权的认定，因此，在认定控制股东时，需要一并参考该股东与公司之间的协议安排、对董事会的控制等常见于实际控制人认定过程中的方法进行综合判断。在进行交易结构设计时，也不能仅依靠表决权条款的设计规避本应由控制股东承担的责任义务。

(二)特拉华州关于“控制股东”与中国法关于“实际控制人”的认定异同

相较于控股股东对表决权的关注，中国法项下实际控制人的认定方法对于理解特拉华州控制股东的认定更具有参考意义。美国是判例法国家，因此特拉华州对于控制股东的认定框架主要通过判例逐渐确立，并结合个案情况具体分析，相对更为灵活。但是对于中国投资者而言，这样的分析框架也可能具有更大程度的不确定性。而中国法项下，证监会的相关文件虽然对实际控制人认定时有较清晰的要件范围，但是我国目前实践过程中对于实际控制人的认定仍然在很大程度上依赖于股权关系。

中国投资者应当注意到，相较于股权关系或股东身份，特拉华州对于控制股东控制权限的认定更侧重于该股东对公司日常经营事项决策权限的干预，关注的重点是董事会的独立性。因此，尽管特拉华州法院对于影响认定的要件范围判断可能在个案中存在不同，但是标准相对确定。投资者在公司治理层级及人员任命的过程中，应当充分保证董事能够进行独立决策，以免影响公司的未来决策。

(三)控制股东与实际控制人的认定依据方面的异同

中国法项下，对于实际控制人认定时，目前主要的参考证据仍是章程、协议等公司内部的决策性文件。而特拉华州对于控制股东的认定是一种事实性判断，因此可能参考公司内部决议、宣传材料。在Kahn案，董事及股东在会议上的发言也可能辅助法院进行判断。[25]可以看到，特拉华州法院在认定控制股东身份时，所审阅的材料范围是更为广泛的。

中国投资者应当认识到，特拉华州法律对于控制股东的认定是全面性的判断，其认定依据不限于公司内部文件，而需要依据法官的综合判断。因此，尽管特拉华州并不要求公司披露内部经营信息，但是在日常经营的过程中，中国企业仍应当妥备各类内部文件，并对任何有关公司经营的决策过程进行妥善记录，以便及时识别控制股东。

中国投资者在投资特拉华州公司时，应当考虑到其投资是否会导致其被认定为特拉华州公司的控制股东，并且要注意与中国公司法对于实际控制人和控股股东认定方面的异同。

就控制股东的责任而言，在向特拉华州投资的过程中，如果被认定为控制股东，投资者除了承担更为严格的信义义务外，还需综合考虑可能的其他政府审批，比如由于中国投资者构成控制股东而可能面临潜在的美国外资投资审查委员会（CFIUS）审批，或者由于构成共同控制而在营业额条件满足前提下触发经营者集中申报。

而就控制股东的认定而言，特拉华州法律不仅从股权比例考虑，还会结合对公司表决事项和对董事会的控制的控制等因素综合判断该股东是否可以被认定控制股东。因此，投资者应当结合自身商业诉求而预先考虑是否希望构成特拉华州法律项下的特拉华公司控制股东，避免简单依据中国法判断而出现认定错误，甚至引发其他法律后果。

为此，中国企业在向特拉华州投资前，应当详细了解当地法律，并且寻求专业机构的帮助，结合商业目的对新设公司的股东会、董事会设置及决策程序进行设计，以明确各投资人应当承担的义务。如投资者有被认定为控制股东的可能性，则应在公司的日常经营中尽到更审慎的义务以保证公司运营的合法、合规。