金山公司系涉案软件“驱动精灵”的开发者和著作权人，猎豹公司系涉案软件官方网站的运营主体，经金山公司许可推广运营涉案软件。涉案软件《用户使用授权协议》中明确，用户可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品。二三四五公司系2345软件下载站平台的运营主体，平台向不特定用户提供包括涉案软件在内的上万种免费软件下载服务。用户通过该平台下载的涉案软件与用户通过涉案软件官网网站下载的涉案软件相比，两者运行、操作、功能等各方面均无二致。

金山公司、猎豹公司认为，二三四五公司通过其下载站平台向不特定用户提供涉案软件的下载服务，构成信息网络传播权侵权。二三四五公司认为，下载站平台向用户提供海量免费软件的下载服务，不仅没有向用户收取费用，反而增加了涉案软件触达用户的机会，有助于提升涉案软件获取用户流量。

北京知识产权法院一审认定，二三四五公司侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权。最高法院二审认定，鉴于涉案软件为免费软件，且金山公司、猎豹公司通过二三四五公司的传播行为同样实现了获取用户流量、在线投放广告、收获经济利益的目的，因此，二三四五公司的传播行为并未损害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的经济利益，未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权这一著作财产性权利。

（一）关于免费软件行业业态

免费互联网软件是一种非常特殊的作品。它与传统的作品甚至是传统的软件作品（比如：微软公司的windows软件）都不相同。就传统作品而言，权利人通过控制复制行为、发行行为、信息网络传播行为等方式来实现自身利益的。比如，金庸先生一方面可以将其武侠小说的复制权、发行权许可给出版社出版发行从而获得版税收入，另一方面也可以拿起版权的武器打击侵权盗版，禁止未经许可的出版发行行为。就免费互联网软件而言，比如微信、支付宝、抖音、大众点评、高德地图等，它们凭借社交、信息、服务等功能属性成功地“渗入”到我们日常生活的方方面面，这些互联网免费软件的权利人自写完软件最后一行代码的那一刻起，就从来无意于通过复制（拷贝）、发行（销售）软件等传统方式来获得利益，也从来无意于控制社会公众对其软件的复制、发行和信息网络传播行为。相反，权利人希望软件得到广泛的甚至是“病毒式”的传播，希望有更多的用户下载、安装和使用，越是有更多的用户使用其软件，越可以为开发者带来运营收益，比如广告费及其他增值服务收益。

由于免费互联网软件不是靠向终端用户发行软件的方式获利的，其核心在于获取、留存  用户，因此，软件开发者不仅希望且欢迎更多的软件平台（比如，苹果AppStore、 华为应用商店、华军软件园、太平洋软件站）收录其免费软件，甚至，有一定经济实力的开发者还会向软件平台支付推广费，希望软件平台可以重点推广其软件，从而有机会使自己的软件触达至更多的用户。比如，本案中，金山公司、猎豹公司的关联企业也曾与二三四五公司签订过软件推广协议，按照每新增一个用户向二三四五公司支付一定价格的推广费。

最高法院正是在充分关注到免费互联网软件行业业态的基础之上，在二审中正确地认定：不同于需通过控制作品的传播获取经济利益的一般作品，免费软件著作权人的经济利益来源于软件运行过程中的商业广告投放、后期的增值服务等直接获利，以及将免费软件用户引流至软件著作权人其他高利润收费软件产品或服务等间接获利。为实现前述利益，免费软件的著作权人不仅不控制软件的传播，还要通过免费使用、奖励用户积分等各种方式努力推广其软件的传播，甚至愿意付费给专门的软件下载平台帮助推广其软件，从而在吸引更多用户的基础上，获取更多的流量利益。

（二）正确理解《用户使用授权协议》

涉案软件《用户使用授权协议》中明确授权“用户可以自由复制、分发和传播”，“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”。

金山公司、猎豹公司认为，协议中的“用户”仅指“普通终端用户”，不包括软件大全网站运营者等“商业用户”；自由传播的前提是“保证每一份软件完整和真实”，而二三四五公司在传播涉案软件时修改了安装界面，因此，其无权进行自由复制、分发和传播。

笔者在庭审及代理词中对上述观点进行了反驳。首先，《用户使用授权协议》并未明确定义“用户”究竟是“普通终端用户”还是“商业用户”，因此，前述主张缺乏合同根据。其次，在客观上也根本无法区分“普通终端用户”和“商业用户”。以二三四五公司为例，公司内部有很多计算机技术方面的员工，员工可以通过猎豹公司运营的涉案软件官网等多个渠道下载到涉案软件的安装包文件，并且还可能将该安装包文件通过邮件、微信等复制、转发给其他员工。此时，员工的使用行为究竟是“普通终端用户”的使用行为，还是“商业用户”的使用行为，权利人根本无法加以区分。

最高法院进一步认定，二三四五公司虽然在传播涉案软件的过程中存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，但这些行为并未影响涉案软件的传播与运行，并未影响金山公司、猎豹公司基于新传播的涉案软件获取新的用户流量、收获更多经济利益，故不影响“二三四五公司的传播行为不侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权”的定性。同时，根据软件保护条例第八条第一款第三项的规定，软件著作权人所享有的修改权为，对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这里所指的增补、删节或者改变指令、语句顺序，是为了增强软件功能、改善软件性能或适应某种应用环境的需要而对软件进行的修改。由于免费软件下载平台“捆绑”其自营软件的行为对下载目标软件的后续正常使用、功能无任何影响，故不属于软件保护条例所界定的“修改”行为，未落入“修改权”的保护范围。

（三）作为著作权侵权抗辩的“默示许可”

由于《用户使用授权协议》中明确授权“用户可以自由复制、分发和传播”，因此，包括二三四五公司在内的所有涉案软件用户实际上是获得了一个概括且“明示”的许可。但由于双方当事人对“用户”的定义存在争议，因此，笔者在庭审及代理词中还进一步提出了“默示许可”的侵权抗辩，也就是说，即使“商业用户”不属于《用户使用授权协议》中的“用户”，没有获得“明示”的许可，但是，仍然可以基于免费互联网软件行业业态而获得“默示许可”。由于软件权利人无意于控制传播行为已成为业界共识与常态，因此，对传播者而 言便形成了一种信赖，即：实施传播行为不会被权利人所禁止，自然也不会、更不应被认定为侵权。这种信赖利益，无疑应当受到法律的尊重与保护。否则，不仅会造成严重不公平的后果，而且不利于建立稳定的、可预期的市场秩序。

首先，默示许可具有其法律理论基础。1988年最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。《民法典》第140条则规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，可以视为意思表示。两相对比，不难发现，《民法典》将“交易习惯”即“行业惯例”也列为“沉默可以构成意思表示”的情形。这是立法的进步，也符合客观实际。

其次，默示许可在我国著作权司法实践中已有先例。比如，在2018京73民终226号案中，该案原告将表情包免费发布后又起诉特定人侵权并索赔，法院认为，作出单方许可且未明确限制范围、方式后，若需变更或撤销原许可内容，至少应将该意思表示以原许可作出的平台、方式及其传播范围所能达致的传播效果相当的途径和方式向不特定公众作出。若针对特定当事人，则还应有证据证明其对后续变更或撤销的意思表示系知悉，否则要求该当事人受变更后的条件约束，有损于其信赖利益。比如，在2011一中民终字第5969号案中，法院认为，对于汉字字库产品这类知识产权载体，在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为（既包括非商业性的使用行为，亦包括商业性的使用行为）属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。

最后，默示许可无意于否定著作权，而是在充分尊重著作权的同时衡平各方利益。“虔诚”的著作权维护者也许会对默示许可持异议：软件著作权是我的，即便我以前允许软件平台收录，现在我“不乐意”了，不可以吗？对此，笔者的观点是：当然可以。不少学者都曾提出，由于默示许可这一合同关系的成立是在权利人“不作为”“默示”情况下自动形成的，也就是说，权利人是相对被动地进入到默示许可这一法律关系中的，此时，基于利益平衡，应赋予权利人随时“退出”这一法律关系的权利，即赋予权利人通知解除许可的权利，以此保护默示许可法律关系中著作权人的合法权益。这一观点与前述2018京73民终226号案的司法裁判不谋而合，笔者非常赞同。默示许可理论辅之以“通知解除机制”，即：著作权人有随时通知解除默示许可的权利，允许著作权人“不乐意”随时改主意，这样，既可以保护著作权人的利益，也可以保护具有信赖利益的众多使用者。

总之，笔者认为，即使涉案软件《用户使用授权协议》中没有约定“用户可以自由复制、分发和传播”，基于互联网免费软件行业业态，软件平台收录免费软件的做法仍然可以通过默示许可进行侵权抗辩。

本案还有一个非常有意思的细节。在另外一起关联的不正当竞争案件中，因二三四五公司的软件平台收录了几乎所有的来自不同厂商的免费浏览器软件，而唯独没有收录猎豹浏览器软件，猎豹公司便向法院提起诉讼，认为二三四五公司构成“区别对待”的不正当竞争；而在本案中，因二三四五软件平台收录了其同样免费的驱动精灵软件，却被诉称侵害信息网络传播权。收录了不是，不收录也不是，显然，金山公司、猎豹公司的矛盾态度让二三四五公司无所适从。任何权利都有边界，都不得滥用。著作权是权利的一种，因此，著作权也有其边界，也不得滥用。在意识到这一点之后，笔者果断将对方当事人再上述关联不正当竞争案件的诉状作为本案的证据提交法庭，对最高法院最终作出客观、全面的判断起到了关键作用。

中国互联网经历了近30年的高速发展，从门户网站到搜索引擎，从社交网络到视频网站，从电商平台到网络直播，从大数据到算法推荐，一个个新产品、新技术、新模式不断涌现，不同市场主体也在“合作与竞争—形成利益平衡—新变革打破固有利益格局—合作与竞争—形成新的利益平衡”的经济循环中曲线上升。每一次当新变革出现打破了旧的利益平衡时，都离不开一份坚实而厚重的判决来定分止争，使各市场主体在判决的指引之下重新回到合作与竞争的主旋律中。本案就是一个司法裁判规范引领作用、评价指引功能得以充分发挥的典型案例。本案判决充分尊重了互联网免费软件行业业态，清晰阐明了免费软件与一般作品在传播方式、营利模式等方面的差异，准确界定了软件捆绑的行为边界，既依法保护正当权利，又有效规制权利滥用，既为软件下载平台、软件开发运营者、软件推广者等相关市场主体指明了方向，也为软件传播、软件捆绑等相关市场行为树立了规范。