2022年4月2日，中国证监会会同财政部、国家保密局、国家档案局发布《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（以下简称“《新规》”）[1]，对《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(证监会公告〔2009〕29号)进行修改公开征求意见。本次新规将法规的适用范围扩大至间接上市企业，将“境内企业”定义为包括在境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体。因此，新规一经实施，将对赴美上市的中概股企业产生重要影响。新规对中概股产生影响的主要修改如下：

一、增加程序性要求，明确企业保密责任

新规要求，境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。

本次新规将需要报主管部门批准和保密部门备案的文件资料范围，从“国家秘密”扩展到“国家秘密和机关单位工作秘密”。但是，关于“国家秘密”和“机关单位工作秘密”的具体范围，新规并未作出明确规定，仅提出“是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关保密行政管理部门确定；是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定”。

根据《中华人民共和国保守国家秘密法》，“国家秘密”是指：“关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。” 国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体以及属于国家秘密的设备、产品，应当做出国家秘密标志。因此，中概股企业可以通过其业务载体是否具有国家秘密的相应标志，可以确认是否属于国家秘密。

“机关单位工作秘密”的范围并无明确而统一的法律规定，主要由各个行业的有关主管部门自行确定。因此，针对中概股而言，更加需要在上市前对其自身的行业信息进行深入的了解，及时提高公司的合规性，对公司涉及业务是否“涉密”及时地向有关主管部门进行沟通和确认，并时刻关注公司日常运营是否“涉密”。

如中概股企业确认所涉业务涉及国家秘密或机关单位工作秘密，则应根据新规等法律法规规定，报有审批权限的主管业务部门进行批准，同时报同级保密行政管理部门备案。同时，中概股企业向有关证券公司、证券服务机构提供文件、资料时，就提供的涉密敏感信息具体情况提供书面说明，且双方应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务和责任。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明及保密协议以备查。

二、明确会计档案管理要求

新规明确境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序。涉及对国家和社会具有重要保存价值的档案或档案复制件需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。同时，境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相应程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案。

针对中概股而言，部分赴美上市中概股企业是聘用境外会计师事务所从事境外上市工作。因此新规若经实施，境外会计师事务所，也应当“按照国家有关规定履行相应程序”。同时，中概股企业提供“对国家和社会具有重要保存价值的会计档案”的，应当按照国家有关规定履行相应程序，需要出境的，还需办理“审批手续”。但是，新规并未明确何为“具有重要保存价值的会计档案”，也未对“相应程序”和“审批手续”的具体内容作出明确的规定。因此，此条仍需等待新规的进一步的规范。

三、增加有关跨境监管合作的规定

新规结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除了原有的关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。结合《证券法》第一百七十七条[2]的规定，明确境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助，为安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障。

因此，目前新规的修改说明，跨境审计监管放弃了原有的“完全信赖”原则，改为通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双、多边合作机制提供必要的协助。对于赴美上市中概股而言，新规修改既是为满足PCAOB[3]提出的中概股企业需向其提供审计底稿的要求[4]所作出的努力，也是《证券法》第177条关于“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动”规定的进一步强调，将境外证券监督管理机构及有关主管部门对境内企业境外发行上市的调查、检查和取证，统一落实在跨境监管合作机制中。

总体而言，新规的修订，主要是起到为境外上市涉及的相关保密和档案管理工作提供更加清晰的指引的目的，有利于有关市场主体依法依规高效开展境外发行上市活动、维护国家信息安全，也将有助于相关监管部门与境外监管机构安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作活动。此次修订符合跨境审计监管合作的国际惯例，我们相信可以有效地解决自PCAOB审计底稿要求出台后对中概股的负面影响。但是，由于实操中仍存在诸多具体问题，亟需新规及相关部门在未来出台实施细则后予以明晰。作为长期以来为中国境内企业提供美国上市法律服务的专业团队，我们将持续密切关注中概股美国上市的最新进展，欢迎各位前来交流与咨询。

[1] 原文请参见：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101981/c2274589/content.shtml

[2] 《证券法》177条规定：国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

[3] PCAOB，美国公众公司会计监督委员会 Public Company Accounting Oversight Board

[4] 2021年12月初，美国《外国公司问责法案》落地，PCAOB规定，不能提供审计底稿的中概股公司，3年后有可能面临在美国交易所终止交易。原文请见：https://www.sec.gov/corpfin/sample-letter-china-based-companies?utm_medium=email&utm_source=govdelivery