一、概述

2023年8月1日是《期货和衍生品法》实施一周年。作为期货和衍生品市场的根本大法，《期货和衍生品法》作出了一系列制度安排，从法律层面解决了期货和衍生品市场发展中带有根本性、全局性、稳定性和长期性的问题，明确了期货和衍生品市场的价值取向、发展方向和根本路径，为促进期货和衍生品市场高质量发展奠定了坚实制度基础，为“建设中国特色现代资本市场”提供了有力法治保障。[2]在此基础上，2023年期货和衍生品行业稳健发展，期货和衍生品领域争议解决呈现出新态势。

（一）期货和衍生品行业年度发展

1. 服务国家战略和实体经济能力不断提升

2023年10月30日至31日，中央金融工作会议在京举行。会议强调，坚持把金融服务实体经济作为根本宗旨。11月28日下午，习近平总书记考察上海期货交易所，听取交易所增强全球资源配置能力、服务实体经济和国家战略等情况介绍，了解交易所日常资金管理和交割结算等事项。总书记强调，上海建设国际金融中心目标正确、步伐稳健、前景光明，上海期货交易所要加快建成世界一流交易所，为探索中国特色期货监管制度和业务模式、建设国际金融中心作出更大贡献。

2023年，全国期货市场累计成交量为8,501,315,582手，累计成交额为5,685,096.72亿元，同比分别增长25.60%和6.28%。从各交易所看，2023年全市场成交量中，郑州商品交易所占比最高，达41.56%；全市场成交额中，上海期货交易所占比最高，达26.61%。

（来源：中国期货业协会）

（来源：中国期货业协会）

2023年是期货品种注册制全面实行的第一年，各交易所新品种上市节奏明显加快，全年累计上市期货期权新品种21个。在品种结构上，新上市品种由过去商品期货品种为主向商品金融并行、期货期权并重转变，品种类别包含主要工业品生产的初级、中间、终端产品。截至2023年年底，我国交易所已上市期货及相关衍生品品种共计131个，其中商品期货68个、金融期货8个、商品期权43个、金融期权12个，覆盖农产品、金属、能源、化工、航运、金融等国民经济主要领域。2023年8月18日，我国首个航运期货品种——集运指数（欧线）期货在上海期货交易所上海国际能源交易中心正式挂盘交易。该期货是我国首个服务类期货品种，也是首个在商品期货交易所上市的指数类、现金交割的期货品种。我国港口集装箱吞吐量世界第一，推出集运指数（欧线）期货，可以满足航运企业和外贸企业风险管理需求，提升产业链企业风险管理水平和国际竞争力。[3]

《期货和衍生品法》第4条第3款规定：“国家采取措施推动农产品期货市场和衍生品市场发展，引导国内农产品生产经营。”自2016年以来，“保险+期货”连续八年写入中央一号文件，在助力乡村振兴中的作用日益凸显，成为金融服务实体的重要力量。据三家商品期货交易所统计数据计算，八年来，“保险+期货”模式累计开展了1400多个项目，辐射31个省份，惠及5800多万亩种植面积，涉及农户290多万户次、129个国家级贫困县（包括74万贫困户）。[4]伴随实践创新与发展，“保险+期货”逐步演变出“保险+期货+N”模式，通过期货工具将产业链各环节紧密结合，形成金融服务农业产业链的完整闭环。如“保险+期货+订单农业”模式解决了农业经营者销售难的问题；“保险+期货+信贷”模式将保单作为增信手段，解决农业经营者的融资难问题；“保险+期货+融资租赁”模式通过保单增信功能，适当降低承租主体的租金，该模式中也可引入农业担保公司等主体。[5]

2. 高水平对外开放新格局持续推进

为了适应经济全球化和期货市场改革开放的需要，《期货和衍生品法》特别设置了“跨境交易与监管协作”专章。[6]在此立法精神指引下，2023年期货和衍生品行业对外开放再进一步。

2023年5月25日，证监会副主席方星海在第二十届上海衍生品市场论坛上表示，将继续拓展期货市场对外开放的广度和深度。目前，我国已经向境外交易者开放了23个特定期货品种，向合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）开放了39个商品期货期权品种。其中，初级产品的占比分别达到了96%和70%。证监会将继续稳步扩大期货特定品种开放，拓宽QFII、RQFII投资范围，吸引更多境外机构充分参与我国初级产品期货品种定价，提升我国期货价格的代表性和影响力，为产业企业提供更准确的价格信号。

2023年5月26日，证监会网站发布消息，为贯彻落实扩大期货市场对外开放相关工作部署，证监会依法核准Morgan Stanley（摩根士丹利）在北京市设立摩根士丹利期货（中国）有限公司。下一步，证监会将继续深化期货市场对外开放，支持符合条件的境外机构投资境内期货公司，不断提升期货市场运行质量，服务实体经济高质量发展。[7]2023年7月，摩根士丹利期货（中国）有限公司成立，注册资本10亿元，公司经营范围为期货业务，由摩根士丹利（MORGAN STANLEY）全资持股，成为国内首家外资全资新设期货公司，标志着中国期货业对外开放再次提速。

“走出去”方面，截至2023年年底，我国期货公司共设立了19家境外子公司，其中18家位于中国香港，1家位于新加坡，跨境服务能力不断增强。对中国期货公司来说，这是在国际市场上更好地服务客户、拓展业务的重要一步。

（二）期货和衍生品争议解决年度总体态势

以最高人民法院《民事案件案由规定》期货和衍生品领域案由为关键词，裁判时间设定为2023年，在威科先行法律信息库中检索得到各案由案件数量如下：

就纠纷类型看，投资者与期货经营机构之间涉期货公司业务纠纷占据绝对多数，因强行平仓产生的纠纷仍见发生。如姚伟鹏与中衍期货有限公司期货经纪合同纠纷案中，交易者姚伟鹏账户风险率达到115.4%，经多次通知仍未追加保证金，故期货公司在次日开盘后进行强行平仓，并要求姚伟鹏承担穿仓损失，获得法院支持。[8]此外，期货欺诈、操纵市场、内幕交易、虚假信息等市场扰乱行为纠纷案例仍阙如。在《期货和衍生品法》框架下，司法部门如何通过审判实践发展交易者保护机制，还有待观察。

中国期货业协会亦通过调解解决争议。如某期货公司客户李某持有碳酸锂2401期货合约，受该品种行情波动影响，2023年12月8日结算后李某账户风险度已超过交易所风险度，期货公司通知李某需在12月11日集合竞价前追保或自行减仓，否则公司将执行强平。李某于2023年12月11日上午8:30分左右足额追保，然而碳酸锂合约开盘后即触发涨停价，致使李某期货账户的风险度瞬间超过交易所风险度，期货公司随即将其持仓强平。而后碳酸锂期货行情回落，李某认为期货公司在价格最高点处执行强平，对其造成扩大损失，要求该期货公司赔偿。对此，中国期货业协会引用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中关于强行平仓的相关条款，多番与客户沟通解释，并通过司法判例讲透强行平仓相关法律法规，最终客户表示理解期货公司强平规则。

在争议解决方式方面，2023年度一大看点是上海金融法院通过案例测试机制，公开“审理”衍生品交易领域一场“未发生的案件”。金融市场案例测试机制是指金融机构、交易相对方等主体，针对准备开展或正在开展的金融业务中具有前沿性、亟待法律明确且对金融市场具有重大影响的典型事实与法律问题而可能引发的纠纷，向上海金融法院申请案例测试，上海金融法院通过审理，向金融市场提供明确规则指引。[9]该案涉及中央对手方违约处置行为合法性与合理性等问题，入选全球中央对手方协会年度案例，以下典型案例部分亦将进行分析。

二、影响性法律法规和其他规范性文件

（一）行政法规促进衍生品投资基金发展，落实“放管服”改革精神

2023年7月3日，《私募投资基金监督管理条例》（国务院令第762号）出台。《条例》第24条明确私募基金财产的投资标的包括证券衍生品种，为期货和衍生品投资基金的发展奠定了法律基础。

《证券公司风险处置条例》迎来第二次修订。《条例》第63条规定，期货公司风险处置参照本条例规定执行，故本轮修改也影响到期货领域。修订后的《证券公司风险处置条例》删除了对证券公司、期货公司董事、监事、高级管理人员暂停、撤销任职资格、从业资格的行政处罚类型。2019年修订《证券法》取消了证券公司董事、监事、高级管理人员任职资格和从业人员从业资格的要求，《期货和衍生品法》亦未规定相应要求。《条例》修改后，与上位法保持了一致，体现了期货和衍生品立法落实“放管服”改革精神的方向，[10]有利于促进行业健康发展。

（二）司法解释明确期货和衍生品领域商业风险法律适用

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第32条将涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的合同排除《民法典》第533条第1款情势变更规则之适用。最高人民法院认为，“相关市场主体在从事证券、期货、金融衍生品以及价格波动较大的大宗商品贸易，或者使用杠杆、风险对冲等交易时，应当认为其对该类市场中高度剧烈的情势变化具有相应程度的可预见性，此种情势变化对其而言属于正常范畴的商业风险，因而不能据此主张情势变更。”[11]最高人民法院曾经在判决中指出，期货合约价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险，买卖双方约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，均应当预见也有能力预见有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险，故应慎重适用情势变更原则。[12]如今司法解释再度明确此类情形不适用情势变更，充分考虑到期货和衍生品市场的特殊性，正确区分了正常商业风险和情势变更的关系，有利于稳定相关市场主体预期，指导金融审判实践依法裁判。

（三）证监会持续推进立法活动

自2022年证监会为贯彻落实《期货和衍生品法》，集中清理了一批部门规章后，[13]2023年证监会期货衍生品领域部门规章和规范性文件立法活动继续蓬勃发展，修改3部，新制定2部，公布征求意见稿4部。

修改《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》。2023年1月12日，证监会公布修改后的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（中国证券监督管理委员会令第203号）和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕2号）。修订的主要内容有：（1）明确监管原则和导向。（2）放管结合，促进私募股权资管业务充分发挥服务实体经济功能。（3）进一步提升产品投资运作灵活度，更好满足市场需求。（4）总结监管经验，进一步完善风险防控制度安排。（5）完善过渡期安排。根据新规，最近两期均为A类AA级的期货公司可以投资场外衍生品等非标资产。

制定《证券期货业网络和信息安全管理办法》。2023年2月27日，证监会公布新制定的《证券期货业网络和信息安全管理办法》（中国证券监督管理委员会令第218号）。根据《办法》，期货交易场所等核心机构、期货公司等经营机构均须遵循网信安全监管，尤其是最终出台的《办法》相比于征求意见稿将“投资者个人信息保护”独立为专章，[14]确立了个人信息脱敏、生物特征特别保护等机制，可以预见，个人信息保护纠纷可能成为争议解决的一个新方向。如中期协通报的2023年度期货行业典型违规案例 “某期货公司向协会报告其离职员工违规传输、储存客户信息”案中，某期货公司在开展客户信息泄露风险的专项排查工作时，发现离职员工朱某在办理离职手续期间，集中多次向某网站平台上传文件。该员工在公司经纪业务总部从事绩效考核岗，主要负责业务单元的数据分析等工作。根据公司检查，朱某上传的文件内容涉及部分客户手机号、公司员工信息。基于目前所掌握的信息和数据，朱某可能存在违反廉洁从业规定的行为，公司已向公安机关报案，案件正在调查处理中。根据上述事实，被侵权客户可要求期货公司承担泄露个人信息的侵权责任。

修改《期货交易所管理办法》。2023年3月29日，证监会公布修改后的《期货交易所管理办法》（中国证券监督管理委员会令第219号）。修订主要内容有：（1）坚持党对期货交易所的领导；（2）落实《期货和衍生品法》要求，健全和完善相关制定规定。（3）优化期货交易所内部治理，完善组织架构和运行机制。（4）强化期货交易所风险管理，维护市场安全。（5）压实期货交易所责任，促进期货市场健康发展。与《期货和衍生品法》中期货交易场所和期货结算结构分列不同，《期货交易所管理办法》第3条第2款规定：“本办法所称的期货交易所内部设有结算部门，依法履行期货结算机构职责，符合期货结算机构应当具备的条件。”相应地，《办法》统筹规定了期货交易、结算、交割等交易所业务，期货交易所的多重身份亦可能由此带来更多纠纷。

制定《期货市场持仓管理暂行规定》。2023年7月31日，证监会公布新制定的《期货市场持仓管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕49号）。《期货和衍生品法》第23条规定，期货交易实行持仓限额制度，防范合约持仓过度集中的风险，从事套期保值等风险管理活动的，可以申请持仓限额豁免，管理办法由国务院期货监督管理机构制定。据此授权规范，《期货市场持仓管理暂行规定》对持仓限额、套期保值、大户持仓报告、持仓合并等制度作了规定，较完整地构建了符合市场发展的持仓管理制度体系。

《期货公司监督管理办法》修改公开征求意见。2023年3月24日，证监会就《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见。修订的主要内容有：（1）根据法律规定和行业呼声，依法适度扩展期货公司业务范围。（2）适度提高业务准入门槛，提升期货公司防范业务风险的能力。（3）系统总结监管实践经验，持续强化期货公司日常监管。根据该征求意见稿之规定，期货公司业务范围包括期货经纪、期货交易咨询、期货做市交易、期货保证金融资、期货自营、衍生品交易、资产管理，以及证监会规定的其他业务。其中，境内期货经纪为期货公司的天然业务，依法设立的期货公司均可从事，境外期货经纪以及期货交易咨询等等业务须经证监会核准。

《期货从业人员管理办法》修改公开征求意见。2023年4月14日，证监会就《期货从业人员管理办法（征求意见稿）》公开征求意见。修订的主要内容有：（1）优化期货从业人员管理方式，取消从业资格管理要求。（2）完善期货从业人员执业规范，增加禁止行为规定。（3）压实机构的管理责任，完善期货从业人员管理机制。

《衍生品交易监督管理办法》公开征求意见。2023年3月17日、11月17日，证监会就《衍生品交易监督管理办法》两次公开征求意见。《期货和衍生品法》以期货为主，兼顾衍生品交易，仅对衍生品交易特有的规则作出规定，同时授权国务院依照本法的原则对衍生品交易及相关活动进行规范和高监督管理的具体办法进行立法。证监会《衍生品交易监督管理办法》征求意见稿对衍生品交易和结算、禁止的交易行为、交易者、衍生品经营机构、衍生品交易场所、衍生品结算机构、衍生品交易报告库、衍生品行业协会等进行了规范。与证券、期货市场集中统一监管不同，衍生品市场实行分工监管，证监会《监管办法》的适用范围相应地限于证监会依法监管的衍生品交易及相关活动，不包括银行间衍生品市场和银行业、保险业金融机构组织的柜台衍生品市场。

（四）交易所业务修订自律规范

2023年，各大期货交易所也制定、修改了诸多交易规则。以上海期货交易所为例，本年发布的业务规则主要有：《交易细则》、《连续交易细则》、《标准仓单管理办法》、《套利交易管理办法》、《风险控制管理办法》、《交割细则》、《结算细则》及《套期保值交易管理办法》等等。各项规则涵盖期货交易多个方面，适应了市场变化，为市场参与者提供了更为明确的操作规范和制度框架。

三、典型案例

（一）终止净额结算条款性质与效力

【案件来源】

渣打银行（中国）有限公司与张家口联合石油化工有限公司金融衍生品种交易纠纷案，上海金融法院（2020）沪74民终533号民事判决书，裁判日期2020年10月30日。[15]

【基本案情】

2011年9月15日，渣打银行与张家口石化公司签订《国际掉期及衍生品协会主协议》（简称ISDA主协议）。2014年2月和3月，双方签订交易条款，约定就布伦特原油开展互换交易，张家口石化公司向渣打银行确认及承认：张家口石化公司已经基于自身的判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当做了最终决定，且对于其认为需要取得其他咨询以协助其作出本决定的，其已经取得自身顾问的所有额外意见。此后，双方依约履行了4期互换交易。2014年5月和9月，渣打银行与张家口石化公司的授权交易员齐某通话，就系争交易向张家口石化公司提示油价下跌风险。张家口石化公司均表示了解且希望按原约定3月份交易条款执行。2014年11月11日，张家口石化公司发函要求提前终止2月18日签署的“布伦特原油—买入绩效互换”协议，否认2014年11月10日后互换交易的效力，并表示不再承担11月10日后的损失。2014年11月27日，渣打银行向张家口石化公司发出《提前终止通知》，指定2014年12月2日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。

2014年12月2日，渣打银行向5家市场交易商发送电子邮件，就系争交易提前终止所需的平仓成本发送询价函。次日，渣打银行向张家口石化公司发出《提前终止金额计算报告》，要求张家口石化公司支付提前终止款项，提前终止金额在本报告生效日起的第二个本地工作日到期，要求张家口石化公司在支付到期日支付以上提前终止款项加上到期应付的利息。

渣打银行因索赔未果提起本案诉讼，要求张家口石化公司向渣打银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项及利息等。

【争议焦点】

ISDA主协议中终止净额结算条款的性质与效力。

【裁判观点】

上海金融法院二审审理认为，衍生品交易是合同当事人对未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断，由此订立的交易协议应系双方当事人真实意思表示。当事人要求终止交易符合协议约定构成该方之违约事件的，金融机构有权依据协议享有违约事件发生后提前终止的权利。ISDA主协议为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，作为国际惯例和国内行业规则被广泛采用并为交易参与方所熟知。法院在对违约责任进行认定时，应以我国合同法为基本依据，同时充分考量ISDA主协议相关规定及金融衍生品交易的自身特性，并以诚实信用原则和商业合理性原则为基础，计算提前终止款项的相应市场公允价值。因此，判决张家口石化公司应支付渣打银行1305777.97美元。

【纠纷观察】

我国场外衍生品市场发展20年来，形成了由人民银行主导的以中国银行间市场交易商协会（NAFMII）主协议为基础的银行间市场，由证监会主导的以证券业协会（SAC）主协议为基础的证券期货市场，以及由外资银行主导的以国际掉期和衍生品协会（ISDA）主协议为基础的柜台市场三大市场体系。三套主协议均以单一协议、瑕疵资产、终止净额结算三大制度作为衍生品交易的基础。[16]其中，终止净额结算主要包含三个步骤：（1）守约方向违约方发出书面通知，提前终止所有未完成交易；（2）守约方就单笔（组）被提前终止的交易计算终止数额，该计算过程可采用各种符合诚信原则并具有商业合理性的方式；（3）守约方轧差计算单一的提前终止净额，并与违约方完成结算。[17]

但是，终止净额结算制度与我国既有法律，特别是《企业破产法》存在抵牾之处，其效力可能面临司法挑战。国际市场普遍认为中国的终止净额结算制度存在不确定性，并建议对中资对手方适用自动提前终止（automatic early termination，AET）机制，以使所有交易可于破产事件触发前自动终止，而不需要守约方完成终止净额结算的第一个步骤。[18]随着《期货和衍生品法》第35条的明文规定，终止净额结算制度终于获得法律层面的认可。

本案发生在《期货和衍生品法》施行前。就终止净额结算条款的性质与效力，上海金融法院认为，“掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失……ISDA主协议的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议的相关规定，则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期”。

总体上，本案法院仍以民法原理与规则处理该起纠纷。详言之，法院首先将守约方第一个步骤（通知终止）界定为继续性合同解除；其次将提前终止应付额区分终止款项和未付款项，前者适用既有债务实际履行，后者作为违约损害赔偿；再次以合同法可预见规则为依据，将ISDA主协议结算条款作为损害赔偿的计算方式纳入裁判。但是，关于掉期交易是否属于继续性合同，还有进一步讨论之余地，将提前终止应付额区分终止款项和未付款项，分别界定其性质，与“净额”结算似乎也有一定距离，将ISDA主协议相关条款作为损害赔偿额的计算方式，也仅涉及交易双方的法律关系，在违约方破产的情形如何适用，仍不明朗。可以看到，虽然法律缺位，但该案在尊重既有私法体系的前提下作了相当重要的有益探索。

《期货和衍生品法》明确规定了终止净额结算制度，今后审判实践可直接适用该法。本案判决日期为2020年10月30日，在《期货和衍生品法》施行一周年之后，最高人民法院将本案选入典型案例，就2023年年度观察而言，意义不仅仅于终止净额结算本身，更在于最高人民法院提升了该案判决在我国司法辖区内的地位，从上海金融法院典型案例上升为全国性典型案例，使得今后发生的纠纷，即使案件事实发生在《期货和衍生品法》施行之前，也可根据本案的裁判方向适用终止净额结算，有利于保障司法裁判的稳定性。就本案判决所确立规范的“射程”而言，[19]本案虽是关于ISDA主协议及掉期交易，但对于其他主协议（SAC主协议、NAFMII主协议）及衍生品交易类型，亦应有适用之余地。

（二）中央对手方违约处置行为合法性与合理性

【案件来源】

上海金融法院金融市场案例测试机制司法意见书，上海金融法院（2022）沪74测试1号，审理决定日期：2023年3月22日。

【基本案情】

2021年10月，申请人机构A（由四家银行代表）与被申请人银行间市场清算所股份有限公司（以下简称上海清算所）签订《中央对手方清算协议》（以下简称《清算协议》），由机构A作为人民币外汇交易的普通清算会员，参与上海清算所中央对手方清算业务。《清算协议》约定：机构A接受并同意遵守上海清算所已发布的规则及今后的修改和补充；如发生违约，上海清算所有权依据其规则进行违约处置，机构A应自行承担因违约处置产生的相关费用和损失。上海清算所制定的违约处置相关规则包括《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则》（经中国人民银行批准）及其他三件细则文件（以下称《违约处置细则三文件》）。

2022年9月19日，机构A未能按期缴纳保证金，至9月20日仍未能补缴。9月21日，上海清算所根据规则对机构A作出永久性违约认定，并对其所持头寸启动违约处置流程。违约时，机构A共持有一笔掉期及四笔远期人民币外汇合约，净头寸负10.8亿美元。为对冲风险敞口，上海清算所召集违约处置专家组拟定如下对冲方案：先执行两笔名义资金本金为5亿和5.8亿美元的即期交易，再执行五笔最接近原持仓远端清算日的标准期限掉期交易，每笔交易均进行1对3询价。上海清算所经审核，于一小时后批准方案，并执行对冲交易。其后，上海清算所对机构A原持仓头寸及对冲新增头寸进行组合拍卖，并从机构A交纳的保证金中扣除处置损失，9月23日，违约处置完成。

机构A不服违约处置，要求上海清算所赔偿因违约认定及处置不当而造成的损失人民币4300余万元。

【争议焦点】

（1）《业务规则》《违约处置细则三文件》对机构A是否发生效力。（2）上海清算所的违约处置行为是否合理。

【裁判观点】

（1）关于法律适用原则，应当在符合《民法典》等民事法律基本原则的前提下优先适用金融法具体规则，并充分尊重国内外金融市场惯例，全面考量金融监管与金融审判规则协同。本案适用《民法典》《期货和衍生品法》以及支付结算体系委员会与国际证监会组织联合发布的《金融市场基础设施原则》（Principles for Financial Market Infrastructures, PFMI）相关规定。（2）《业务规则》《违约处置细则三文件》对机构A发生法律拘束力。场外衍生品中央对手方机制的目的在于防控金融市场系统性风险，违约处置机制为实现该目的所必须，清算所相关规则需对所有清算会员一体适用。（3）上海清算所违约处置行为具有合理性。程序上，处置流程符合《业务规则》与《违约处置细则三文件》之规定，实体上，以处置之时具体情况加以判断，无违背诚信的明显不合理之处。

【纠纷观察】

本案是上海金融法院首例金融市场案例测试机制案件，甫一受理，即引起各界广泛关注。本文对金融市场案例测试机制不作深入讨论，仅关注本案呈现的中央对手方违约处置行为的法律问题。

关于法律适用问题，即金融民商事纠纷案件法源，本案法院作了较深刻的讨论。首先，关于民法与金融法的关系，本案法院认为，金融法作为调整特定金融法律关系的规则体系，根据“特别法优于一般法”的基本原则，应当优先适用。而在确定金融法具体规则的过程中，法院进一步指出，国际组织发布的《金融市场基础设施原则》从金融市场国际惯例，通过我国金融监管机构的明确援用，并经国内相关金融机构的实践，业已转化为国内金融市场惯例，属于《民法典》第10条规定的“习惯”，可在本案中适用。在这里，可以明显看到本案相对于前述“渣打银行案”更进一步。在“渣打银行案”中，法院借助可预见性规则，将ISDA主协议相关规定纳入裁判，而在本案中，法院直接将国际惯例认定为国内惯例，赋予其商事法源地位，可予直接适用。相比而言，本案更符合商法开放法源的要求，为后续金融民商事案件审判提供了参考。

关于《业务规则》《违约处置细则三文件》等中央对手方业务规则是否对包括机构A在内的全体清算会员发生法律拘束力，法院提出四项条件：（1）向清算会员进行合理告知；（2）清算会员同意遵守规则；（3）对于须经监管批准方能生效的规则，应当获得监管部门批准；（4）规则内容公平合理。以上判断条件，兼顾了程序与实体、自治与管制，具有指导意义。

在违约处置行为中，法院也充分尊重了中央对手方的商业判断与操作。在程序符合业务规则规定的前提下，法院将对违约处置行为的实体审查限于是否存在有违诚信的明显不合理之处，并以处置之时的具体情况而非时候市场价格的事实变化加以判断。这意味着，在违约处置等特殊情形，不应对相关主体苛以较高的注意义务标准。

在争议解决领域，特殊情形下交易成交价格往往影响到主体有无尽到合理注意义务的判断。本案中，上海清算所对每笔交易均进行1对3询价，法院认为已经尽到合理注意义务。在另一起金融衍生品协议争议案中，某证券公司在进行强行平仓操作时，每日均在开盘前以跌停板价格提交卖出申报，认为符合行业内在连续跌停期间强制平仓的惯例，是唯一有效的做法，但中国国际经济贸易仲裁委认为，作为专业投资者，应遵循勤勉尽责、诚实信用原则，寻求以最有利的价格卖出标的股票，以避免损失扩大，该证券公司未就每日提交卖出申报的情况提供相应证据，无法确认平仓价格是否当时交易条件下的最优成交价格。仲裁庭以“最有利的价格”“最优价格”要求强行平仓处置人，采用了善良管理人注意义务标准，在特殊情形下，可能要求过高。横向比较，上海金融法院在上海证券交易所大宗股票司法协助执行平台的司法处置股票程序中，首次处置以前二十个交易日该股票收盘平均价的90%为起始单价，[20]处置失败的，第二次以前二十个交易日收盘平均价81%保留价为起始单价。[21]该方式合理性业已通过司法审查，[22]可资参考。

（三）非法期货交易的法律认定

【案例来源】

吴延文与新华上海贵金属交易中心有限公司等其他期货交易纠纷案，上海市普陀区人民法院（2022）沪0107民初10272号民事判决书，裁判时间2023年7月12日。

【基本案情】

原告吴延文在被告新华公司推销之下，根据业务人员的指示，由被告新华公司业务人员代为在被告会员仁集公司操办开户等事宜，并开设资金结算专用账户，以实现保证金出入的功能。开户后，原告在被告运营的平台内进行交易，交易的品种和交易规则由被告新华公司制定。

2014年12月1日至2015年6月29日期间，原告在被告新华公司提供的贵金属交易系统中就商品“沪贵银100千克”、“沪贵银50千克”、“沪贵银1千克”、“沪贵银15千克”、“沪贵铜1吨”进行了907笔交易。2014年12月1日，原告在没有持仓的情况下即卖出“沪贵银15千克”2手。原告共分68次入金，入金金额共计772,231元；共分68次出金，出金金额共计526,992.98元，出入金差额为245,238.02元（包括交易手续费162,167.40元、交易延期费11,951.62元、交易亏损71,119元）。原告在该交易系统中未进行过实物交割。

原告认为，其在被告提供交易系统中进行的交易为非法期货交易，应当无效，要求被告承担交易无效的法律责任，赔偿交易亏损及手续费等。

【争议焦点】

案涉金属交易行为是否非法期货交易。

【裁判观点】

就形式要件而言，（1）交易以标准化合约方式进行。原告在交易品种和其他参数等方面均不能自行选择，且只能以被告仁集公司为交易对手方，应认为交易标的具有同质性，合同格式系标准化合约。（2）交易采取保证金交易模式。原告不需要全额付款，只缴纳保证金即可买入或者卖出。（3）交易采用对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。案涉交易可以通过卖出（买进）白银来对冲之前所买进（卖出）的白银，符合卖出（买进）相同的标准化合约来了结先前所买进（卖出）合约的特征。（4）具有集中交易特征。被告新华公司提供交易中间指导价，安排交易双方集中在一起进行交易，为市场提供即时性和流动性。被告仁集公司作为被告新华公司的会员，在与投资者进行对手交易时，采用挂出价格并按其报价成交的方式。被告新华公司作为交易平台，为多家会员及其客户提供便利。

就目的要件而言，案涉白银交易从未进行过实物交割，在原告没有白银现货的情况下，在被告新华公司交易平台仍可进行“卖出”交易，原告自身亦无进行大量白银现货交割的实际需求，可认定案涉交易并不以实物交付为交易目的，以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。

综上，案涉白银交易在形式要件和目的要件方面均符合期货交易特征，违反了前述《中华人民共和国期货和衍生品法》的强制性规定，案涉交易应认定为无效的非法期货交易，各方责任根据过错程度承担。

【纠纷观察】

关于衍生品、期货等概念的内涵和外延，各国和地区的立法均没有十分明确的界定。《期货和衍生品法》在法律上进行了区分，即期货为标准化交易，衍生品交易为非标准化交易。根据《期货和衍生品法》第3条之界定，期货交易是指以期货合约或标准化期权合约为交易标的的交易活动，而期货合约指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定时间和地点交割一定数量的标的物的标准化合约。该条虽然将“期货交易场所统一制定”规定于期货合约概念中，但对此不可作狭义机械的理解，不可认为只有期货交易场所制定的标准化合约才是期货合约，否则就无法认定期货交易场所之外的“非法期货交易”。

本案即是《期货和衍生品法》施行后认定非法期货交易的案例。证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》[23]就非法期货交易认定标准提出目的要件与形式要件的区分，前者指“主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物”，后者包括交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易等特征。在本案中，法院整体上仍遵循了形式与目的二分的判断标准，并就形式标准增加了对冲平仓以及保证金交易两项因素。

在本年度另一起案件中，法院认为，“王福录（原告）在再生资源公司（被告）平台上的交易，交割时间并非在交易达成时预先设定，不符合期货交易的标准化合约特征，且交易价格系再生资源公司平台系统中的报出价即挂牌价，并非通过平台上交易各方竞价形成，且交易系与会员单位之间进行的一对一交易，不符合期货交易的集中交易特征。本案交易名称虽然为现货交易，但其实质是属于与实物商品挂钩的衍生品交易的一种，其交易模式不同于期货。王福录在再生资源公司平台上进行的交易，虽具有保证金制度、允许投资人不进行实物交割直接平仓等交易模式，但上述交易模式并非期货交易特有”，[24]据此不予支持原告确认交易非法无效的诉讼请求。

对比两起案件判断标准，不难发现，吴延文案中法院增加的两项形式标准因素，即保证金交易和对冲平仓，均被王福录案法院排除在认定非法期货交易的标准之外。不过，王福录案中法院目的在于区别期货交易和其他衍生品交易（远期交易），吴延文案中法院目的在于区别期货交易和现货交易，因此，不能一概而论保证金、对冲平仓等要素不能作为认定非法期货交易的标准。美国商品期货交易委员会认为，一项交易是否构成期货交易，判断要素包括但不限于（1）是否属于标准合同；（2）是否对大众出售；（3）所涉及的是否是将来交付的货物；（4）是否有保证金作为担保；（5）是否未对所购或所售货物期待真实交付；（6）是否以对冲方式完成交易。[25]在认定是否构成非法期货交易时，可以结合案件实际情况，参考以上各项要素进行综合判断。特别是，不能根据合约交易品种非即期交付即判定合约属于期货合约。如上海黄金交易所的竞价现货延期交收合约中，以保证金交易方式进行交易，客户可以选择合约交易日当天交割，也可以延期交割，同时引入延期补偿费机制来平抑供求矛盾，法院认为该合约性质上仍为现货交易。[26]

（四）编造、传播市场虚假信息与蛊惑操纵的竞合问题

【案件来源】

中国证券监督管理委员会甘肃监管局行政处罚决定书，〔2023〕1号。

【基本案情】

2023年1月13日9时55分26秒，王永锋在东方财富网注册账户“股友806Y52299p”。当日10时12分42秒，王永锋使用账户“股友806Y52299p”在东方财富网“纯碱吧”发帖，内容为“中新网1月13日电据国家发改委13日消息，针对近期纯碱价格过快上涨等情况，国家发展改革委价格司组织召开会议，分析研判纯碱市场和价格形势，听取业内专家和部分市场机构意见，研究加强纯碱价格监管工作。”“专家认为，近一段时间，在市场供需基本面总体稳定的情况下，纯碱价格快速大幅上涨，存在明显炒作成分。专家建议，加强纯碱价格监管，特别是严厉打击夸大市场信息、渲染涨价氛围、期现货联动炒作等违法违规行为。”“国家发展改革委高度关注纯碱市场价格变化，将会同有关部门紧盯市场动态，持续加强监管，对散布虚假信息、哄抬价格、恶意炒作等违法违规行为，坚决打击、绝不姑息，切实保障纯碱市场价格平稳运行。”上述信息是王永锋将中国新闻网2023年1月6日发布的《铁矿石价格过快上涨国家发改委研究加强铁矿石价格监管》一文中的“铁矿石”替换为“纯碱”，编造的虚假信息。2023年1月13日18点37分42秒，东方财富网删除上述信息，该信息被浏览2，080次，评论24次，转发3次，点赞9次。王永锋编造的上述虚假信息具有明显误导性，扰乱了期货市场。2023年1月12日至2023年1月13日期间，王永锋参与纯碱期货2302合约交易，交易亏损。

【监管执法】

中国证券监督管理委员会甘肃监管局认为，王永锋的上述行为，违反了《中华人民共和国期货和衍生品法》第十六条第一款“禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱期货市场和衍生品市场”的规定，构成《中华人民共和国期货和衍生品法》第一百二十七条第一款所述的违法行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《中华人民共和国期货和衍生品法》第一百二十七条第一款的规定，中国证券监督管理委员会甘肃监管局决定：对王永锋处以二十万元罚款。

【执法观察】

2023年，中国证监会及其各地派出机构共作出期货市场行政处罚2例，与往年持平。[27]两起案例均为编造、传播虚假信息案件，分别为中国证监会行政处罚决定书〔2023〕38号（2023年5月18日）及证监会甘肃监管局行政处罚决定书〔2023〕1号（2023年11月16日）。其中，后者是是监管部门依据《期货和衍生品法》作出的首起行政处罚决定，虽然不属于争议解决案件，同样值得关注。

证监会（含地方监管局）至今共查处4起编造、传播虚假信息案例，兹整理如下：

仅就编造、传播虚假信息而言，以上案件的认定均比较明确。值得讨论的是，在王永锋案中，行为人在编造、传播虚假信息的同时进行了期货交易，《期货和衍生品法》第12条列举“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导交易者进行期货交易”为操纵期货市场手段之一，是否应当据此追究行为人蛊惑操纵的法律责任。

就构成要件看，蛊惑交易操纵与编造、传播虚假信息有以下区别：（1）主观要件。蛊惑交易中，行为人具有操纵市场和利用虚假信息的双重故意，编造、传播虚假信息仅要求行为人对虚假信息具有过失，如上海有色金属公司对不具有编造、传播虚假信息的故意，但对有关信息未经核实，具有过失，可认定构成信息误导；（2）行为要件。立法虽分别使用了“利用虚假或者不正确的重大信息”以及“编造、传播虚假信息或误导性信息”的表述，但在实践中的认定应当类似。[28]（3）结果要件。蛊惑交易属于“行为犯”，并不要求有操作结果发生，如《期货和衍生品法》将“意图影响”亦纳入为要件之一。而编造、传播虚假信息则为“结果犯”，需要有“扰乱期货市场”的结果发生，从监管实践看，往往表现为合约价格和交易量异动。此外，交易所发布澄清公告等，亦可认定为扰乱市场的结果。[29]（4）行为动机。蛊惑交易中行为人应有从事或意图从事获利行为的动机，编造、传播虚假信息的动机较为多样，可表现为增加关注度、“博眼球”等。

曾改雄案中，在编造并传播虚假信息前，曾改雄使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手鸡蛋JD1609合约空单，6月15日虚假信息发布后，于当日买入3手鸡蛋JD1609合约平仓并获利，操纵市场行为可较明显识别。有意见认为，曾改雄在编造、传播虚假信息之后，短时间内即从事交易行为，可初步证明其有操纵市场的意图，应构成蛊惑交易，而非编造、传播虚假信息。[30]监管部门仍仅以编造、传播虚假信息追究其责任，当是局限于《期货交易管理条例》对操纵期货市场的列举性规定及严格的兜底条款。[31]作为应对，在作出该案处罚决定的次年，证监会即发布《关于〈期货交易管理条例〉第七十条第五项“其他操纵期货交易价格行为”的规定》，将蛊惑操纵等方式纳入操纵行为。起草说明指出：“近年来，我会在监管工作中发现，一些交易者反复利用程序化交易工具或者自媒体平台，通过虚假申报、蛊惑、抢帽子、挤仓等方式操纵期货交易价格，扰乱期货市场秩序。此类行为未被《期货交易管理条例》明确禁止，呈现多发态势，急需予以规制。”在此之后，编造、传播虚假信息和信息型操纵市场就可能发生责任竞合问题。[32]

有观点认为，信息型操纵的编造、传播虚假信息行为必须有影响相关股票并从中获利的条件。[33]但是，立法并未规定认定操纵市场以获得盈利为前提，监管实践也曾经对交易亏损的操纵当事人作出处罚决定，[34]故交易盈亏并不影响操纵市场行为的认定。

还有观点认为，“对于普通人来说，想要通过简单的发布虚假信息行为对市场造成影响，几乎是不可能的”。[35]但诚如监管实践所指出，自媒体时代网络信息传播的快速性、发散性的特点，[36]借助于数字媒体，普通交易者完全有可能通过虚假信息影响到期货市场，甚至可以说，相比于利用资金优势、持仓优势、信息优势等操纵市场，蛊惑操纵才是普通交易者更可能实施的操纵行为。

本文认为，上述执法悖论，或许可从当前期货市场监管体制加以理解。在“五位一体”监管体系下，操纵行为首先由交易所认定违规并采取自律监管措施，情节严重的，才由交易所上报证监会予以处罚，证监会一般不直接查处市场操纵案件。例如，2023年5月30日，在燃料油期货FU2306合约上华钧地节1期私募证券投资基金以自有账户违规交易影响期货价格，上海期货交易所认为以上行为构成《上海期货交易所违规处理办法》第30条第1款第5项规定的违规行为，决定对行为人给予通报批评处分，责令改正，并罚款4万元。[37]此外，如全部案件直接由证监会认定为操纵期货市场，则法定处罚最低为100万元。将情节轻微、危害不大的操纵行为，由自律规则处理，亦符合行政执法比例原则的要求。当然，在金融监管多元协同的大方向下，未来如何从实体法层面更明确区分编造、传播虚假信息与蛊惑操纵，以及交易所自律监管与行政监管乃至刑事制裁如何协同，还有待进一步观察实践的发展状况。

四、热点问题观察

（一）期货行业业务创新与法律风险

伴随着金融市场的发展，以期货经纪业务为起点，期货公司业务范围不断创新，扩展至投资咨询（2011）、资产管理（2012）、基金销售（2013）、风险管理（2014，含基差贸易、仓单服务、合作套保、场外衍生品业务、做市业务、其他与风险管理服务相关的业务）等方面。2023年《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》响应行业呼声，允许期货公司扩展业务范围。根据该《办法（征求意见稿）》，此前由期货风险管理子公司开展的场外衍生品业务和做市业务，将逐步回归期货公司，同时新增境外期货经纪、自营业务和保证金融资业务。在此趋势之下，期货公司有望实现从单纯的期货经纪公司转型为衍生品综合服务商。

前文已说明，期货和衍生品领域争议解决案件中，期货公司业务类占绝对多数。另据统计，在2023年期货市场行政执法中，期货公司业务管理（含期货经纪、交易咨询及资产管理）案件共34件，占各类案件的首位，占案件总数34.2%，且远高于第二位的期货公司网络和信息安全案件（12件），具体涉及到一般性展业违规、期货经纪业务、期货交易咨询业务、资产管理业务等多个业务形态。[38]在业务创新背景下，未来期货行业法律风险可能经历由少到多、由单一到多样、由单市场到跨市场等变化。

场外衍生品交易业务方面，《办法（征求意见稿）》明确期货公司从事衍生品业务应经核准，并应当符合中国证监会及相关自律组织的相关规定。《办法（征求意见稿）》明确要求将相关业务纳入期货公司牌照进行管理，结合《衍生品交易监督管理办法》立法活动的推进，期货公司的衍生品交易业务将会有进一步的制度化、规范化的监管要求。

资产管理业务方面，《办法（征求意见稿）》下期货公司的资产管理业务须经证监会核准，而在此之前，资产管理业务只需中国期货业协会备案。为此，中国期货业协会发布了《关于就期货公司资产管理业务准入过渡期安排征求意见的通知》，就过渡期机制安排同步公开征求意见。与此同时，中国期货业协会《期货和衍生品投资基金合同特别指引（征求意见稿）》也已发布。未来，以期货和衍生品为投资标的的基金也将迎来进一步发展。

《办法（征求意见稿）》规定期货公司与其子公司不得经营存在利益冲突或者竞争关系的同类业务，将来期货公司及风险管理子公司之间业务冲突如何解决，有待观察。如继续允许风险管理子公司从事衍生品交易和资产管理业务，既存在利益冲突的可能，也可能发生监管套利的问题。

保证金融资业务方面，由于涉保证金纠纷案件与行政执法长期以来具有多发态势，融资业务对担保方式天然具有需求，相关纠纷可能成为期货行业争议解决新的增长点。

（二）《期货和衍生品法》与旧法之衔接

与多方所预判的不同，《期货和衍生品法》施行后，国务院《期货交易管理条例》并未废止或做相应修改，最高人民法院关于期货纠纷的两件司法解释也未修改，由此带来《期货和衍生品法》与原行政法规、司法解释（以下称“旧法”）如何适用的问题。

例如，关于中央对手方的履约保障职责，根据《期货交易管理条例》第36条和《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第45条、第47条，期货结算结构在结算、交割、提货全阶段均承担责任。但是，《期货和衍生品法》新增第47条第1款规定，“结算参与人在交割过程中违约的，期货结算机构有权对结算参与人的标准仓单等合约标的物权利凭证进行处置。”此外，与《期货交易管理条例》第81条将实物交割界定为交易双方通过该合约所载标的物所有权的转移，了结到期未平仓合约的过程不同，《期货和衍生品法》第45条第1款规定，采取实物交割方式的，“由期货结算机构负责组织货款和标准仓单等合约标的物权利凭证的交付”，明确将交割的界限划定至权利凭证的交付。

就立法规定看，《期货和衍生品法》的新规则更契合国际惯例，即期货结算机构的中央对手方职责从交割配对完成即告结束，在实物交割以及提货阶段，均不再承担责任。立法者指出，期货和衍生品法立法遵循平衡制度稳定与改革创新的关系，充分吸收《期货交易管理条例》的核心内容，将实践中运行良好、成熟可行的制度和规定上升为法律，将发展成果巩固下来。[39]在“明确违约处置程序”[40]作为立法草案主要内容的前提下，应当认为法律对期货交易中违约的处置已作了周全规定，不存在法律漏洞。从法律适用的角度看，根据上位法优先下位法、新法优于旧法的法律适用原则，虽然旧法未修改，也应当适用《期货和衍生品法》的规则。

但是，期货结算结构虽然在法律中获得独立地位，实际上仍由期货交易所担任。《期货交易所管理办法》及各期货交易所业务规则亦对交割作出了规定。因此，就我国现实看，关于交割违约，应当由交易所根据结算规则处置，决定采取代替履行或支付交割违约金等措施，其责任基础来自于业务规则，而非法定的中央对手方责任。至于提货阶段交割库违约，则与期货交易不属同一法律关系，标准仓单持有人与交割库之间的纠纷，应当由《民法典》仓储合同的规定加以规范，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第47条已不再符合上位法《期货和衍生品法》关于交易所交割责任边界的规定，这类立法规定和司法适用的矛盾亟待后续最高人民法院进一步的释明。

（三）证券法律法规之适用

在《证券法》2019年修订之前，“证券衍生品种”一直属于法律明确列举的证券类型。2019年修订中，“为做好证券法修改与期货法起草工作的衔接，修订草案删去了现行证券法有关证券衍生品种的规定，未将股指期货、股票期权等证券衍生品种纳入调整范围。”[41]不过，现行监管体制中，证券、期货均由中国证券监督管理委员会监管，“证券”概念的广义理解也可将包括衍生品在内。关于证券、期货等概念的定义，学理上讨论颇多，此处不赘言，对于争议解决实践而言，需要关注期货和衍生品法领域的证券法律适用问题。

例如，根据《期货和衍生品法》第99条、第140条之规定，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等期货服务机构接受委托出具审计报告、法律意见书等文件，应当对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。此处期货服务机构责任与《证券法》中证券服务机构责任为同构规范，所不同者，在于《证券法》明确规定证券服务机构应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明没有过错的除外。由此所产生的问题是，期货服务机构给他人造成损失的，应以何种注意义务程度判断其过失，所承担的应为一般责任抑或连带责任。

证券市场通过公开的手段达到保护投资者的目的，具体责任的规定都是以公开为基础。“一部证券法，洋洋数万言，归根结底就是两个字：公开。”[42]中介机构“看门人”角色也是为了保障公开的真实准确，其与委托人之关系，具有保护第三人效力契约之性质。与此不同，期货市场中交易标的是标准化合约，其价值来源于基础资产，合约品种的设计要求符合具有经济价值、不易被操纵、符合社会公共利益等（《期货和衍生品法》第17条第3款），不存在发行环节，对于信息的公开要求并不如证券法之高。期货服务机构制作、出具的文件，并不强制向交易者公开，期货交易者的交易决策，也不取决于此类文件。《期货法（草案）》一审稿第155条第2款曾规定，期货服务机构“给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，从二审稿开始该款修改为现行规定。这说明，立法者明确意识到期货服务机构与证券服务机构的不同之处，分别设置了不同的责任要求，因此，期货中介机构的法律责任应以一般专家责任为宜，且不应与委托人承担连带责任。修订前《证券法》中的“证券衍生品”，除契约型衍生品外，还包括证券型衍生品。证券型衍生品体现为权利凭证、适用现货交易机制、存在发行环节，从其法律性质判断，应由证券法而非期货和衍生品法调整，[43]其相应的中介机构责任，则应根据《证券法》规定认定之。

另外，证监会在制定部门规章和其他规范性文件时往往同时考虑证券、期货，具体方式有：（1）并列规定证券与期货，如《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》《证券期货业网络和信息安全管理办法》《证券期货业反洗钱工作实施办法》等；（2）详细规定证券，并准用于期货，如《证券市场禁入规定》第12条规定：“中国证监会依法宣布个人或者单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者的，可以参照本规定执行。”在适用以上部门规章时，需要充分考虑期货业本身的特点，准确稳妥适用规范。

五、总结与展望

2023年是我国疫情防控后经济恢复发展的一年，也是《期货和衍生品法》出台后期货衍生品行业的“开局之年”。2023年10月召开的中央金融工作会议中强调了要“全面加强金融监管”、“防范化解金融风险”，并对期货市场提出了新的要求，要做到“稳慎发展期货和衍生品市场”。而在此之前，监管部门强调的一直都是“稳步发展”。由“稳步”到“稳慎”，这个转变也更加强调了守住期货市场底线的重要性和必要性。

展望2024年，加强监管能力、有效防范风险将是整个期货衍生品行业发展的主要方向和目标之一，《期货和衍生品法》的逐步落实将为“稳慎”发展奠定制度基础。

（一）期货衍生品规则体系将更趋完善，各类市场主体发展将更有法可依

如前所述，《期货和衍生品法》出台后，证监会持续推进立法活动，启动了期货衍生品规章制度的系统制订和修订工作，各交易所也紧随其后，针对市场主体的交易行为连续修订自律规范。以《期货和衍生品法》为核心的期货衍生品规范体系将得以构建和完善，各类主体发展的合法性边界将更为清晰，更有法可依。以期货风险管理子公司为例，其并非《期货和衍生品法》规制的一类期货经营机构，既有业务范围中的做市交易及衍生品交易与《期货和衍生品法》及《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》中界定的期货公司的业务范围已存在重叠，作为期货公司的子公司如何重新定位，是否将重新聚焦基差交易等现货业务将有待监管部门释明，特别是在近几年现货贸易领域风险事件频发的背景下，合规经营、防控风险将日益成为期货子公司发展的重中之重。

（二）期货衍生品市场监管体系存在整合重塑预期

《期货和衍生品法》的落地实施也将深刻影响目前“五位一体”的期货市场监管模式。例如，《期货和衍生品法》规定证监会依法对全国期货市场实行集中统一管理，利率、汇率期货监管另有规定的，适用其规定，衍生品市场可由证监会或国务院授权的部门按职责分工进行监管。未来利率或汇率期货出台后，不排除，新的监管部门或机构将加入期货市场监管体系，现有的“证监会机关、派出机构、期货交易所、中国期货监控、期货业协会”的监管格局将发生重大变化。

（三）司法实践需紧跟期货衍生品行业的发展变化

此前司法实践中，人民法院关于期货衍生品行业纠纷的审判实践主要依据《民法典》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《九民纪要》等法律、法规及司法解释和司法文件。《期货和衍生品法》出台后，可以预期，对于期货市场违法行为及相关争议的裁判尺度将更为明确，特别是衍生品交易纳入法律规制范畴后，相关的争议解决将成为未来司法裁判一个重要领域，鉴于立法规定的原则性，部分条款的具体适用还需相应配套的司法解释。另外，相较于期货经纪纠纷等传统争议，近几年期货风险子公司广泛参与的基差交易、含权贸易成为争端产生的突出领域，由于此类交易在现货买卖合同中嵌入了期货概念，在定价、结算环节采用了期货手段，导致交易关系更为复杂，仅用传统的合同概念已不足以准确界定争议各方的法律关系，这对司法机关正确理解与裁判形成了一定挑战，但随着此类案件的增多，司法关注度的增加，期待人民法院对于此类期货衍生品业态出台更多的指导案例与权威解释。

[1] 郭重清，上海市锦天城律师事务所高级合伙人；姜毅，上海市锦天城律师事务所律师；邵敏杰，上海市锦天城律师事务所实习律师。

[2] 《法治化为期市注入长久发展动力》，载《期货日报》2023年8月1日第1版。

[3] 《集运指数（欧线）期货今日上市》，载上海期货交易所网站，https://www.shfe.com.cn/content/2023_EC/new.html，2014年1月12日访问。

[4] 参见李正强、赵亮：《农业“保险+期货”发展问题与对策》，载《中国金融》2023年第22期，第52页。

[5] 参见邬梦雯：《创新为“保险+期货”注入不竭动力，未来前景广阔》，载期货日报网2023年11月3日，http://www.qhrb.com.cn/articles/319471，2024年1月11日访问。

[6] 徐绍史：《关于〈中华人民共和国期货法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第3号，第499页。

[7] 《证监会核准设立摩根士丹利期货（中国）有限公司》，载中国证券监督管理委员会网站2023年5月26日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7410902/content.shtml，2024年1月11日访问。

[8] 姚伟鹏与中衍期货有限公司期货经纪合同纠纷二审民事判决书，北京市高级人民法院（2023）京民终132号。本案一审法院为北京金融法院。

[9] 《第二例金融市场测试案例有望今年开审 上海金融法院为市场主体提供明确规则预期》，载《法治日报》2024年1月25日。

[10] 参见李飞：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国期货法（草案）〉修改情况的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第3号，第500页。

[11] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第372页。

[12] 上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2011）民二终字第55号。

[13] 《中国证券监督管理委员会关于修改、废止部分证券期货规章的决定》（中国证券监督管理委员会令第202号）修改了8部规章（《期货公司董事、监事和高级管理人员任职管理办法》《期货公司风险监管指标管理办法》《期货交易者保障基金管理办法》《期货公司期货交易咨询业务办法》《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》《证券期货业反洗钱工作实施办法》《证券期货投资者适当性管理办法》），废止了1部规章（《关于期货交易管理条例第七十条第五项“其他操纵期货交易价格行为”的规定》）。

[14] 《证券期货业网络和信息安全管理办法》同时规范证券和期货行业，其中的“投资者”应作广义理解，包括证券投资者和期货交易者。

[15] 最高人民法院第四批涉“一带一路”建设典型案例之九，2023年9月27日发布。

[16] 参见刘燕：《从合同之治到商法之治——简评我国场外衍生品入法的模式创新》，载《清华金融评论》2022年第6期，第81页。

[17] 参见程红星主编：《中华人民共和国期货和衍生品法释义》，中国金融出版社2022年版，第82页。

[18] 参见程红星主编：《中华人民共和国期货和衍生品法释义》，中国金融出版社2022年版，第84页。

[19] 参见周江洪：《作为民法学方法的案例研究进路》，载《法学研究》2013年第6期，第20页。

[20] 上海金融法院司法处置股票公告（2023）沪74执恢67号（西藏珠峰）、（2023）沪74执恢1670号（安通控股）等。

[21] 上海金融法院司法处置股票公告（2021）沪74执338号（宏达股份）、（2022）沪74执恢26号（ST安信）等。

[22] 方正证券股份有限公司与刘亮仲裁执行异议案件执行裁定书，上海金融法院（2021）沪74执异192号。

[23] 证监办发（2013）111号。

[24] 王福录与大连再生资源交易所有限公司、中国供销集团有限公司等合同纠纷二审判决书，辽宁省大连市中级人民法院（2023）辽02民终1965号。

[25] 参见程红星主编：《中华人民共和国期货和衍生品法释义》，中国金融出版社2022年版，第10页。

[26] 刘桂芳与上海黄金交易所等财产损害赔偿纠纷民事二审案件民事判决书，上海金融法院（2022）沪74民终57号。

[27] 据统计，证监会作出期货市场行政处罚年均约2件，参见刘宏光：《我国期货市场行政处罚案例透视：1999—2018》，载洪艳蓉主编：《金融法苑》第100辑，中国金融出版社2019年版，第81页。

[28] 参见樊健：《论蛊惑交易操纵行为的构成要件》，载《华东政法大学学报》2023年第2期，第131页。

[29] 在编造、传播证券交易虚假信息的认定中，上市公司发布澄清公告，被认为是虚假信息影响上市公司正常信息披露秩序，可据此认定虚假信息产生了扰乱市场的后果。

[30] 参见樊健：《论蛊惑交易操纵行为的构成要件》，载《华东政法大学学报》2023年第2期，第132页。

[31] 《期货交易管理条例》第70条列举了四种具体的操纵方式，兜底条款则为“国务院期货监督管理管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为”。

[32] 在有些国家，编造、传播虚假信息本来即作为操纵市场的一种行为方式加以规定，两者不发生竞合问题。

[33] 参见蔡奕: 《信息型操纵基本法律范畴分析》，载黄红元、卢文道主编：《证券法苑》第18卷，法律出版社2016年版，第66页。该文以证券市场为讨论对象，但结论可推广及于期货市场。

[34] 如中国证监会〔2015〕31号行政处罚决定书（姜为）、〔2016〕119号处罚决定书（刘增铖）、〔2020〕30号行政处罚决定书（邹鑫鑫、刘哲）。

[35] 徐瑶：《信息型市场操纵的内涵与外延——基于行政和刑事案件的实证研究》，载《证券法苑》第21卷，法律出版社2021年版，第437页。

[36] 中国证监会大连监管局〔2018〕1号行政处罚决定书（曾改雄）。

[37] 上海期货交易所违规处理决定公告〔2023〕125号，2023年12月26日公布。

[38] 《中国期货市场行政执法年度观察报告（2023）》，载“中衍研究院”微信公众号，2024年1月19日发布，2024年1月19日访问。

[39] 《关于〈中华人民共和国期货法（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第3号，第497页。

[40] 《关于〈中华人民共和国期货法（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第3号，第498页。

[41] 吴晓灵：《关于〈中华人民共和国证券法（修订草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1号，第36页。

[42] 参见朱锦清：《证券法学》（第5版），北京大学出版社2022年版，第111—113页。

[43] 参见施廷博、杜惟毅：《期货法与证券法对证券衍生品调整安排的若干思考》，载洪艳蓉主编：《金融法苑》第90辑，中国金融出版社2015年版，第166页。