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从拜登于2021年6月3日发布的投资禁令，分析美方对中企业的管制趋势

作者：邱梦赟韩小西　2021-06-08

[摘要]2021年6月3日，美国总统拜登发布了一项新的行政命令，就此前于2020年11月12日发布的《第13959号行政命令》中对中国涉军企业的证券投资禁令，以进一步采取额外措施（“2021年6月3日投资禁令”）。

一、 2021年6月3日投资禁令

(一) 出台背景与原因

2021年6月3日，美国总统拜登发布了一项新的行政命令，就此前于2020年11月12日发布的《第13959号行政命令》中对中国涉军企业的证券投资禁令，以进一步采取额外措施（“2021年6月3日投资禁令”）。[i]

根据该行政命令，美国总统拜登认为，需要采取更多措施来解决2020年11月12日《第13959号行政命令》中宣布的国家紧急状态（解决为中国涉军公司提供资金的证券投资的威胁），包括中国军工综合体及其参与军事、情报和安全研究与开发项目，以及中国军民融合下的武器和相关设备生产所构成的对美战略威胁。此外，拜登发现在中国境外使用中国监控技术，以及开发或使用中国监控技术来促进镇压或严重侵犯人权行为，对美构成了不寻常和非同寻常的威胁，且这些威胁全部或大部分源自美国境外。

因此，为美国家安全、外交政策和经济，拜登特此扩大《第13959号行政命令》中宣布的国家紧急状态的范围，以应对上述威胁。

(二) 本次行政命令的主要内容

2021年6月3日投资禁令的主要内容如下：

第1节 2021年1月13日《第13974号行政命令》修订的《第13959号行政命令》第1至第5节被替换为如下条款：

“第1节

(a) 禁止美国人（a United States person）进行以下活动：购买或出售本命令附件中列出的、由财政部长与国务卿协商指定的，并且财政部长认为适当的任何主体的任何公开交易的证券、或任何公开交易的证券、或此类证券的公开交易的衍生品证券、或旨在为此类证券提供投资敞口的证券：

(i) 在中国经济的国防及相关物资行业或监视技术行业将要经营或已经经营；或者

(ii) 直接或间接拥有或控制，或被直接或间接拥有或控制，在本节(a)(i)小节所述的任何行业中经营或经营过的主体，或列于本命令的附件或以其他方式被确定受本节(a)小节禁令约束的主体。

(b) 本节 (a) 款中的禁令应在以下情况下生效：

(i) 对于本命令附件中列出的任何实体，从2021年8月2日东部夏令时上午12:01起；

或

(ii) 对于本命令附件中未列出的任何实体，在本节(a)小节中被列入的日期之日起满60天的东部夏令时凌晨12:01起。

(i) 对于本命令附件中列出的任何主体，2022年6月3日东部夏令时间上午12:01；

或

(ii) 对于本命令附件中未列出的任何主体，在本节(a)小节中确定的日期后满365天的东部夏令时上午12:01。

(d) 除法规或根据本命令可能发布的法规、命令、指令或许可证规定的范围外，本节(a)小节中的禁令适用，且不论在本命令发布日期之前是否签订了任何合同或授予了任何许可或准许。

第2节

(a) 任何逃避或回避、以逃避或回避为目的、导致违反或试图违反本命令中规定的任何禁令的交易都是被禁止的。

(b) 禁止任何共谋违反本命令中规定的任何禁令。

第3节

就本命令而言：

(a) “实体”一词是指合伙、协会、信托、合资企业、公司、集团、子集团或其他组织；

(b) “人”一词是指个人或实体；

(d) “美国人”一词是指任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区（包括外国分支机构）成立的实体，或美国境内的任何人。

第4节

经与美国务卿磋商，财政部长特此被授权采取必要的行动，包括颁布规则和条例，并行使《国际紧急经济权力法案》授予总统的所有权力，以实现本命令的目的。财政部长可以根据适用的法律，重新在财政部内委派这些职能。美国所有行政部门和机构（机构）应在其权限范围内采取一切适当措施来执行本命令的规定。

第5节

兹授权美财政部长经与国务卿磋商，根据《国家紧急状态法案》第401(c)节(50 U.S.C. 1641 (c))和《国际紧急经济权力法案》第204 (c)节(50 U.S.C.1703 (c))，就本命令宣布的国家紧急状态向国会提交定期报告和最后报告。

第6节

美财政部长与国务卿协商，并在财政部长认为合适的情况下与国防部长协商，特此授权以决定对本命令附件中所列人员的本命令不再需要适用第1节中的禁令(a)，并采取必要行动使该决定生效。”

第2节《第 13959 号行政命令》的附件被本命令的附件全部替换和取代。

第3节《第13959号行政命令》第6节被修订，以“第7节”取代“第6节”。

第4节 特此全部撤销《第13974号行政命令》。美财政部长和各机构负责人应采取一切必要措施，撤销在本命令发布之前发布的、以实施或执行《第13974号行政命令》或根据本命令的第1节被替换和取代的《第13959号行政命令》第1节至第5节的版本的任何命令或禁令。

第5节

(a) 本命令中的任何内容均不得解释为损害或以其他方式影响：

(i) 法律授予行政部门或机构或其负责人的权力；或者

(ii) 管理和预算办公室主任在预算、行政或立法提案方面的职能。

(b) 本命令的执行应符合适用的法律并视拨款情况而定。

除上述修改外，2021年6月3日投资禁令将59家中国企业列入了“非SDN中国军事综合体企业清单”（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List），该清单取代此前由OFAC发布的“非SDN中国涉军企业清单”，但仍由OFAC进行管理。[ii]

二、美国国防部最新发布的“中国军事企业清单”

(一) 出台背景以及被列原因

与拜登发布的上述行政命令同日，2021年6月3日，美国防部发布了一项新的“中国军事企业清单”（Chinese Military Companies），并将47家中国企业列入其中。

根据美国防部新闻中的说明，该部门决心突出和应对中国的军民融合发展战略，该战略通过确保通过那些看似民间实体的中国公司、大学和研究项目，使人民解放军获得和开发的先进技术和专业知识，支持中国人民解放军的现代化目标。 [iii]

与此前美国防部发布的“中国涉军企业清单”所依据的《1999财政年度国防授权法》不同，本次发布的“中国军事企业清单”所依据的是《2021财政年度国防授权法》第1260 H条“对在美国运营的中国军事企业的公众报告”，并且本次国防部发布的新清单中更加指明其针对中国军民融合项目项下“提供商业服务、制造、生产或出口”的“军民融合贡献者”。

《2021财政年度国防授权法》第1260 H条指示美国防部长应根据可获得的最新信息指定其认为的在美国或其任何领土和属地直接或间接开展业务的每个“中国军事企业”。[iv]

因此，笔者建议，对于中国企业而言，如何进一步锁定自身是否有涉美风险，需要仔细排摸本身企业是否落入到美方定义的“中国军事企业”以及“军民融合贡献者”的范畴。

(二) 《2021财政年度国防授权法》项下针对的“中国军事企业”及“军民融合贡献者”的范围

根据《2021财政年度国防授权法》第1260 H条[v]的定义：

· “中国军事企业”（Chinese military company），不包括自然人，是指：

(i) 由中国人民解放军或中国共产党中央军事委员会下属的任何其他组织直接或间接拥有、控制或实益拥有，或以官方或非官方身份作为其代理人或代表中国人民解放军或任何其他组织拥有、控制或实益拥有；或

(ii) 被认定为中国国防工业基地军民融合贡献者；且

(iii) 从事提供商业服务、制造、生产或出口。

· “军民融合贡献者”（Military-civil fusion contributor）是指：

(i) 通过在中国军事工业规划机构下发起的科研努力，在知情的情况下获得中国政府或中国共产党的援助的实体。

(ii) 隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目。

(iii) 接受国防科技工业局协助、业务指导或政策指导的单位。

(iv) 中华人民共和国国务院定义为国防企业的任何实体或子公司。

(v) 位于或隶属于军民融合企业区或通过该区内企业接受中国政府援助的实体。

(vi) 获得中国政府颁发的军工生产许可证，如武器装备研究生产单位分类资质许可证、武器装备研究生产资质证书、武器装备质量管理体系资质证书、装备制造单位资质证书等。

(vii) 在中华人民共和国国家级、省级和民间军事装备采购平台上投放广告的单位。

(viii) 部长认为适当的任何其他实体。

三、在出口管制与经济制裁领域，分析美方对中企业的管制趋势

从上述两项美国政府的最新动态可以看出，美方针对中国军民融合项目的封锁将进一步加剧。

路透社曾于2021年6月2日报道称，路透社看到的一份美国国会咨询报告显示，美国商务部在保护国家安全和防止敏感技术落入中国军方之手方面没有尽到自己的一份责任。[vi]隔日，美国总统就发布了新的2021年6月3日投资禁令，且同日美国防部亦发布了新的“中国军事企业清单”。

此外，相比于此前美国各部门直接针对中国的“军事企业”或“涉军企业”这样模糊的定义而言，本次拜登发布的2021年6月3日投资禁令及美国防部“中国军事企业清单”更为细节地针对了军民融合项目项下“提供商业服务、制造、生产或出口”的“军民融合贡献者”。

综上，从本次拜登行政命令以及国防部最新清单中预测：以下类型企业、以下类型的企业直接、间接控制的子公司、以及直接或间接控制以下类型企业的股东，需持续警惕美方政府（包括美国商务部、美国国防部、美国财政部）可能在出口管制与经济制裁方面采取的下一步动作，尽早启动出口管制与经济制裁合规建立，筛查供应链中涉美风险，提前准备风险应对预案：

1. 将要或已经是中国军工综合体；

2. 将要或已经参与军事、情报和安全研究与开发计划的企业；

3. 将要或已经从事中国军民融合下的武器生产企业；

4. 将要或已经从事中国军民融合下的相关设备生产企业；

5. 将要或已经涉及中国军民融合的其他企业；

6. 将要或已经经营中国监控技术业务的企业。

7. 接受下述资助的或隶属于下述部门的或从事下述行为，并且“提供商业服务、制造、生产或出口”的企业：

(1) 在知情的情况下获得中国政府或中国共产党的援助的实体。

(2) 隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目。

(3) 接受国防科技工业局协助、业务指导或政策指导的单位。

(4) 中国定义为国防企业的任何实体或子公司。

(5) 位于或隶属于军民融合企业区或通过该区内企业接受中国政府援助的实体。