电信诈骗犯罪被规定为诈骗罪的从重处罚情节，并没有单独成罪。但并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成电信网络诈骗，通过分析诈骗罪的构成要件并对新型支付方式进行类型化归类的方式可以得出，行为人通过微信、支付宝等实名认证平台实施诈骗的行为并不全属于电信网络诈骗，不能一律适用诈骗罪的从重处罚情节。司法实践中应对电信诈骗犯罪做严格认定。

一、  案情简介与问题提出

2021年3月9日，江苏省常熟市人民检察院以涉嫌诈骗罪对刘某某提起公诉，2021年6月28日何兴驰律师接受犯罪嫌疑人刘某某委托，该案件于2021年6月30日于常熟市人民法院开庭审理。目前案件尚未审结。

该起案件涉及的理论争点在于，利用微信、支付宝等实名认证网络平台实施诈骗的行为，能否认定为电信网络诈骗？

二、“电信网络诈骗”的相关规定与特征

（一）“电信网络诈骗”相关规定

电信诈骗并非严格意义上的刑法学定义，学界对其也没有统一的认识。[1]根据2011年4月20日最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，本文将讨论的电信诈骗定义为：通过发送短信、拔打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施的诈骗。[2]2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》专门增设《刑法》第286条之一以及《刑法》第287条之一、第287条之二，对这种行为进行立法应对；2016年3月4日最高人民法院发布了9起电信诈骗典型案例，以为实务当中认定与惩处电信诈骗案件提供参考；2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）（以下简称《意见》），对电信诈骗的定罪量刑标准、相关犯罪、共同犯罪、案件管辖、涉案财物的处理等问题进行了较为详尽的规定；2021年6月17日，为进一步严厉惩治电信网络诈骗犯罪，对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，三部门再次联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）（以下简称《意见二》），对“两卡”犯罪、治理电信网络诈骗的形势政策等内容进行了详尽的规定。[3]

（二）电信网络诈骗行为的特征

在2016年12月19日《意见》出台后的答记者问中，相关负责人明确说道，[4]“电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防……”2021年6月17日《意见二》发布后的答记者问中，有关负责人再次谈到，[5]“电信网络诈骗犯罪活动持续高发多发，犯罪形势日趋严峻复杂。围绕电信网络诈骗犯罪，还产生了一系列黑灰产业链，形成大量上下游关联犯罪，成为电信网络诈骗犯罪不断发展蔓延的催化剂和助燃剂，严重侵害了人民群众的财产安全和其他合法权益，严重影响社会和谐稳定……随着现代通讯和移动支付技术的迅猛发展，特别是境内打击力度的空前加大，大批诈骗窝点向境外转移，非法交易手机卡、信用卡愈加猖獗，司法实践中亦出现了许多新的问题，我们打击此类犯罪面临更严峻的挑战和更高的要求。”从相关司法解释制定背景中可以看出，电信网络诈骗犯罪具有如下特点：

1.立体性。传统诈骗犯罪多是一种线性犯罪，犯罪人通常要直接和被害人进行面对面互动才能获取被害人财产；但是，科技发展使得电诈犯罪成为一种非线性犯罪，犯罪人不与被害人进行面对面接触，犯罪人借助电话、网络设计骗局，使被害人置身于虚假信息的全方位、立体式包围中，形成一种“逼真”环境，并通过隔空操纵，让被害人“自愿”地交付财产。

2.操控性。电诈犯罪的专业化和精细化，使得作案方式类似于流水线生产，当事方只要在特定阶段完成特定角色即可，并不需要发挥当事方的主观能动性。从某种意义上说，部分电诈犯罪人、被害人等逐步呈现物化特性，他们被电诈集团当作犯罪工具或者“棋子”，受制于电诈集团主犯，被精细设计的诈骗剧本和程序操控，正式基于此，电诈犯罪的社会危害性被逐步推高。其中又包含心里操控与技术操控。[6]电诈犯罪人通过电话、信息、网络等方式进行遥控操纵，回避和当事人面对面的接触，不仅使犯罪现场证据极大地减少甚至没有证据，增加司法机关追责的难度，而且还使得当事人报案缺少有效证据，使司法机关介入匮缺依据，从而让犯罪人较轻易地逃避司法机关的打击。

3.应和性。电诈犯罪通常有三个基本阶段，即搜寻被害人信息、实施骗术、转账提款。这三个阶段又不断细分成不同层级、不同环节，环环相扣才能诈骗成功。尽管电诈犯罪结构复杂，但被害人的应和是诈骗完成的关键环节，可以说，“无应和，无电诈”。犯罪人通过被害人的回应和双方的互动，一方面过滤掉那些不太可能被骗的人，比如那些听到中奖信息的人因为不相信“天上掉馅饼”就立即挂电话的，或者对司法程序较熟悉因而不相信电话讯问、安全账户的等等，从而提高犯罪效率；另一方面，更全面地掌握与被害人财产相关的信息，实施精准诈骗，“诈干”被害人所有财产，提高犯罪收益；并且，通过立体式操控，使被害人自己“同意处分”甚至“帮助处分”财产，还会使被害人基于自责、羞愧等心理不敢报案，司法机关无法介入，由此进一步降低犯罪风险。

三、电信网络诈骗的构成要件与类型化

（一）以电信方式实施的诈骗行为并非一律符合诈骗罪的构成要件

关于诈骗罪的构成要件，因为我国《刑法》第266条只规定“诈骗公私财物，数额较大”，而没有其他多余的话，导致长期以来学术界无法根据该条文对其进行准确说明。正因如此我国多数学者参照国外(主要是日本)学说，将诈骗罪构成要件分解为“行为人虚构事实——被害人陷人错误——在错误状态下处分财物——行为人得到财物”。[7]其中，被害人在行为人的欺骗之下陷入错误，并在此错误状态下，将自己的财物自愿处分或者说是交付给他人，是成立诈骗罪的必要环节，[8]也是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。即凡是在行为人同意之下而终局性地转移财物的，构成诈骗罪；相反地，违背被害人意思而采用平和手段终局性地转移财物的，构成盗窃罪。我国司法实务也采用了这种观点，认为对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物的行为到底构成盗窃还是诈骗，应从行为人所采取的主要手段和被害人有无处分财物意思方面加以区分。如果行为人获取财物的主要手段是秘密窃取，而诈骗只是为该盗窃行为创造条件或打掩护，被害人交付财物并非“自愿”的话，应认定为盗窃；相反地，如果行为人获取财物时起决定作用的手段是诈骗被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的话，就应当认定为诈骗。[9]

在“输人激活码”一案中，[10]孙某找到一家机票预订网站，并拨打网页提供的400电话预订机票。接线员自称是某航空公司售票客户服务人员，要求孙某通过网银汇款，孙某遂按其要求，用丈夫的银行卡将958元机票款汇至某账户。但对方说钱未到账，让孙某报出其丈夫的名字和身份证号，建议孙某到自动柜员机上查询，并引导孙某在ATM机上输人所谓的使购票款生效的激活码18356。此时，孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找“客服”交涉，“客服”称机票款已收到并生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，“客服”以输入验证码的名义“指导”孙某输入数字280838，这时，孙某丈夫打来电话质问，短信通知其银行卡上又被转走28万余元。两人立即赶往银行，经査，孙某丈夫银行卡总计30余万元分三次被转给了三个不同的陌生账户。后警察将犯罪嫌疑人温某抓获但主犯在逃。

按照“处分意识”学说，该案例就应当认定为盗窃罪而非诈骗罪，因为该案中，尽管行为人一而再、再而三地设局，让被害人孙某陷人错误，但这种错误也只是让被害人误以为是解决转账错误而需要输入有关“激活码”、“验证码”的问题，并不涉及处分财产的问题，换言之，被害人账户中共计30万元的财产损失是在被害人并不知情的状态下被行为人转走的，而不是被害人主动处分或者说交付给行为人的。这就是本案应当构成盗窃罪，而不是诈骗罪的根本原因。有人说，“输入激活码案”中，受害人去自动提款机按照对方的提示进行操作的行为就是处分行为，因此，本案也应当构成诈骗罪。[11]但是，即便将之作为处分行为还是要注意，行为人在进行该种操作时，缺乏成立处分行为所必要的处分意思。

从上述案例中可以看出，并非所有基于互联网的犯罪都可以认定为诈骗罪。

（二）在实名认证平台实施的诈骗行为与传统诈骗行为无本质区别

借助通讯工具、互联网等技术手段是电信网络诈骗的重要手段与方式之一，因此，在分析电信网络诈骗时，不可避免会涉及到网络犯罪的相关知识领域。对于网络犯罪，刘宪权教授创新性地提出了网络犯罪类型化的观点，[12]其认为不断出现的新型网络犯罪大致可以分为三类：第一类是与传统犯罪本质无异的网络犯罪。所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下转至线上后，该行为本身的社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的改变。如网络敲诈勒索案中行为人利用QQ、微信等社交软件向熟人发起视频对话，在视频对话中展示“恫吓、威胁”的手段令对方心生恐惧，进而向被害人敲诈勒索。此类犯罪的实行行为虽然主要在信息网络上实施，但其与线下面对面的敲诈勒索、盗窃、诈骗、非法行医其实并无本质上的不同，网络不过是行为人实施犯罪所借助的工具而已，如同行为人故意杀人时所使用的枪支、木棍、菜刀等工具一样。而在一般情况下，行为最终所导致的实际危害结果才是犯罪严重程度的真正体现，所使用工具本身并不起着决定性作用。

第二类是较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下搬至线上后，其社会危害性发生了显著增长的“量变”，传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化。这一类犯罪主要指信息散布型犯罪。因为现代社会“与实体空间的争斗不同，未来的争执正呈现出一种向信息空间延伸的趋势，也就是从对土地的索求，向经济领域推进，再到对信息空间的控制”。[13]如果将不应公开、不能公开的信息在网络上予以散布，可能会严重侵害个人或单位的人身、财产权益，并且接触信息的人越多，对被害人的威胁便越大，在互联网如此普及的今天，其所导致的个人精神损害与财产损失可能无法估量。

第三类是较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪。所谓较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪，是指线下的传统犯罪被搬至线上后，反而不构成犯罪的情形。但这种情况一般发生于特殊领域、特殊时期，具有一定的空间、时间上的特殊性。如网络借贷中的P2P借贷、股权众筹融资等。

从严格意义上而言，电信网络诈骗也是网络犯罪中的一种类型，如果赞同上述观点，那么电信网络诈骗当然也适用此种分类。笔者认为，网络犯罪的本质仍然是犯罪。网络犯罪不过是犯罪发展到一定程度的新生样态，属于网络时代的新生事物。新事物与旧事物之间的关系从来不是“一刀两断”的，而是“藕断丝连”的。[14]对于新出现的网络犯罪以及电信网络诈骗犯罪，我们的关注点仍然需要不断地往返于现代与传统之间，并且注重以传统犯罪为立足点和切入点。因此，刘宪权教授的“类型化”思想也可以用于分析电信网络诈骗犯罪的分析。而在微信、支付宝等平台实名认证后再实施诈骗的行为，微信、支付宝平台只是其实施诈骗的工具，衡量其是否构成诈骗罪、适用从重处罚的诈骗罪，都需要根据该行为的构成要件严格分析，而与犯罪行为的工具无关。进一步而言，虽然人们将行为人利用电信网络方式，采用虚构事实、隐瞒真相手段获取被害人财物的行为统称为“电信诈骗”，但从刑法规定的角度而言，并非一旦采用电信网络诈骗的方式获取他人财物的行为就构成诈骗罪。

（三）利用微信、支付宝等平台实施的诈骗不属于电信网络诈骗的规制范围

正如德国法学家卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中所说，在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络（其前后关系）是不可或缺的，[15]而惟有基于对规整目的的认识，才能理解前述意义的脉络。”[16]在三部门联合颁布的两项司法解释均没有对“利用微信、支付宝等实名认证平台实施诈骗行为”进行明确规定的前提下，依据目的论解释，仍然无法得出其属于该两项司法解释中所规制对象的结论。

根据规范电信网络诈骗行为的最重要的两部司法解释《意见》与《意见二》的制定背景及电信网络诈骗犯罪的相关特征可以看出，最高法、最高检与公安部颁布前一司法解释的主要目的在于破解犯罪分子通过网络大肆非法获取、出售公民个人信息等司法实践中的难题；[17]而颁布后者则在于重拳出击“两卡”犯罪并统一办理电信网络诈骗犯罪案件的政策适用问题。[18]同时，最高检联合教育部于2021年6月23日发布的“关于印发在校学生涉‘两卡’犯罪典型案例的通知”的15个案例中，[19]均无涉及利用微信、支付宝等实名认证平台实施诈骗的案件。由此观之，关于电信网络诈骗犯罪，立法者的原旨在于规制并打击利用“伪基站”、手机卡、信用卡等作为犯罪工具的大型集团、跨国、链条式电信网络犯罪，而不是打击一切以电信形式出现的诈骗行为。

四、结论

关于电信网络诈骗犯罪，最高法、最高检与公安部联合颁布的前后两项司法解释均未对行为人利用微信、支付宝等实名认证平台实施诈骗的行为进行明确规定。行为是否构成诈骗罪需要根据诈骗罪的构成要件进行分析，即使行为符合诈骗罪的构成要件，也要在此基础上区分其是否为有别于传统犯罪的新型电线网络诈骗犯罪。对司法实践中出现的以电信网络形式实施的诈骗行为，不宜一律作电信网络诈骗犯罪定罪并从重处罚，对涉及利用微信、支付宝等实名认证平台实施诈骗的行为，司法者应在裁判中个案分析，否则会导致电信网络诈骗犯罪认定的不当扩大。

[1]黎宏.电信诈骗中的若干难点问题解析[J].法学，2017(05):166.

[2]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》.

[3]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》.

[4]参见最高人民法院官网http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-32891.html.

[5]参见最高人民法院官网http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cDovL3d3dy5jaGluYWNvdXJ0Lm9yZy9hcnRpY2xlL3N1YmplY3RkZXRhaWwvaWQvTXpBd05NZ3JNNEFCQUEuc2h0bWw.html.

[6]王洁.电信网络诈骗犯罪的独特属性与治理路径[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2019,35(04):1-10.

[7]参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第100页；黎宏《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第327页。

[8]参见高铭、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016年第7版，第504页。

[9]参见最高人民法院指导策例第27号:《藏进泉等盗窃、诈骗案》(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布)裁判理由部分。

[10]参见王伟等：《网络虚假代售机票案件如何处理？》[J]，人民检察，2013年第12期。

[11]同前注,王伟等文。认为“应当在诈骗罪与盗窃罪的区別理论上再进一步,将处分意识扩大为配合意识。在网络技术高速发最的条件下,当事双方信息不对称的程度已经非传统社会所能想象,没有意识的处分行为在社会生活中不断涌现,对此刑法理论必须跟进。”

[12]刘宪权.网络犯罪的刑法应对新理念[J].政治与法律，2016(09):2-12.

[13]信息社会50人论坛编著:《信息经济:中国转型新思维》，上海远东出版社2015年版，第9页。

[14]刘宪权.网络犯罪的刑法应对新理念[J].政治与法律，2016(09):2-12.

[15]同上注，第220页。

[16]

[17]黄河,张庆彬,刘涛.破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题——《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读[J].人民检察,2017(11):32-40.

[18] 参见最高人民法院https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52838/template/courtfbh20210622.shtml

[19]参见最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202106/t20210623_522065.shtml#1