建设工程施工合同领域的争端解决，时常“山重水复”，偶有“柳暗花明”。自2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）实施以来，关于施工合同纠纷中“黑白合同”或曰“阴阳合同”之争就从未间断，绵延起伏，跌宕至今。笔者曾在《工程法律知识问答》一书中对“黑白合同”的问题进行了初步的解答。[1] 本文拟结合笔者最近的一些实践经验，在梳理“黑白合同”的主要相关规定及司法判例的基础上，就建设工程“黑白合同”的效力认定及工程价款的结算依据问题，再谈几点体会。

一、“黑白合同”的常见情形及本文的讨论范围

通常认为，“黑白合同”一般只存在于工程为法定必须招标工程，或虽不是法定必须招标工程但实际经过了招标程序的工程实践中。对于非法定必须招标又未经过招标程序的工程，即使存在前后不一的合同，一般也不会被认定为“黑白合同”。

基于以上前提，我们可依据“黑合同”的签署时间，大致将“黑白合同”分为“标前签署黑合同的情形”以及“标后签署黑合同的情形”，详见下表。

（表注：工程为法定必须招标工程，或虽不是法定必须招标工程但实际经过了招标程序的工程）

本文的讨论范围仅限于表中第（1）种情形，即在招标程序之前订立施工合同与招标程序之后备案的中标合同所形成的“黑白合同”的情形，并对该种情形中“黑白合同”效力认定及相应工程价款结算依据等问题进行探讨。在该种情形下，还可能出现“备案合同（白合同）”之后又签订“黑合同”等状况，其实质不变。至于上述第（2）种情形，即“标后签署黑合同的情形”，在实务中法律适用相对统一，故本文不做深入讨论。

二、相关规定

本文在讨论“黑白合同”问题时，所涉及到的法律、法规及司法解释等有关规定，主要是法定强制招投标、公开公平公正进行招投标、合同无效及结算依据等方面，笔者将它们初步整理如下。

（一）有关法定强制招投标的规定

1、招标投标法的相关规定

2000年1月1日起开始实施的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）原则性地规定了法定强制招投标的工程类型。根据该法第三条的规定，在我国境内进行的以下三类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等的采购，必须进行招标：第一类为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第二类为全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三类为使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而对于上述三类工程建设项目的具体范围及标准，《招标投标法》第三条第二款授权由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。[2]

2、招标投标法实施条例的相关规定

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年12月20日公布，2012年2月1日实施，2017年3月1日修改，下称“《招投标法实施条例》”）对上述《招标投标法》第三条中的“工程建设项目”概念进行了解释。《招投标法实施条例》第二条规定，《招标投标法》第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。其中，“工程”是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；“与工程建设有关的货物”是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；“与工程建设有关的服务”是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。[3]

3、工程建设项目招标范围和规模标准的相关规定

随着《招标投标法》的实施，当时的国家发展计划委员会根据上述《招标投标法》第三条的授权，制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称“《招标范围和规模规定》”），该规定依法于2000年4月4日经国务院批准，并于当年5月1日发布施行。《招标范围和规模规定》对于《招标投标法》第三条列举的三类法定强制招标项目的范围、规模进行了细化。

这里需要特别说明的是，关于《招标范围和规模规定》的效力层级问题。一种意见认为，根据《立法法》（2000年7月1日实施,2015年3月15日修正）第八十条的规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此，由于该规定是原国家发展计划委员会制定的，其效力级别为部门规章。

另有一种意见认为，由于《招标范围和规模规定》是在《立法法》实施之前制定的，故判断其效力层级不能简单以制定机关来衡量。在《立法法》实施之前，由国务院批准发布的规章，事实上具有行政法规的效力，而依特定法律授权制定的相关规定，其法律地位等同于给与其授权的法律。笔者同意后一种意见，这种意见在审判实践中也得到相应的印证。比如，最高人民法院在广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2016）最高法民申1285号）中就明确说明，判断合同效力问题的依据是招投标法以及施工合同司法解释的有关规定。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，但这种范围和规模标准是直接根据招标投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招标投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招标投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。

事实上，虽然《招标范围和规模规定》第十条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准”，但是其同时明确“不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。因此，各省、自治区、直辖市制定的相关规定如果缩小了必须进行招标的范围，在司法审判环节将可能不被适用。比如，在浙江天业建设有限公司与泰州市新东方房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2015）民申字第2254号）中，原审原告认为“根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年5月18日实施，苏政发[2004]48号），商品住宅的工程建设项目不属于必须招标项目”，因为江苏省的该等规定仅明确“经济适用房、职工集资房”属于必须招标的范围。但最高人民法院最终适用了《招标范围和规模规定》，江苏省的地方规定未被适用。

当然，商品住宅的工程建设项目是否必须一律纳入强制招标的范围？实践中存在一些不同的意见，国家发改委也已经启动了对《招标范围和规模规定》的修改工作，但正如最高人民法院在相关裁定中所说，“该规定的法律地位等同于招标投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招标投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用”。

（二）有关公开公平公正进行招投标的相关规定

1、建筑法的相关规定

《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日实施、2011年4月22日修正，下称“《建筑法》”）第十六条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”

2、合同法的相关规定

《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日实施，下称“《合同法》”）第二百七十一条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”

3、招标投标法的相关规定

《招标投标法》在重申了《合同法》有关招标投标活动应遵循公开、公平、公正原则的同时[4]，又通过多个条文将该原则落实到了具体法律规则中。比如：该法第三十二条对串通投标、排挤竞争、行贿等违反公开、公平、公正原则的行为做出了明确的禁止性规定[5]；第四十三条规定招标人与投标人不得在确定中标人前进行实质性谈判[6]；第四十六条要求招标人与中标人签署的合同与招投标文件相符[7]。

此外，《招标投标法》还规定了违反公开、公平、公正原则及相关规则的民事法律后果。该法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效[8]；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效[9]。

4、招标投标法实施条例的相关规定

《招投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条对串通投标行为进行了细化。此外，该条例第八十一条针对依法必须进行招标的项目提出了更严格的合法、合规要求。该条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》、《招投标法实施条例》并对中标结果造成实质性影响的，不能采取补救措施予以纠正的，则招标、投标、中标无效。[10]

（三）有关合同无效的相关规定

1、合同法的相关规定

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

2、合同法司法解释（二）的相关规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（2009年5月13日实施）第十四条对上述《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”进行了解释，将该“强制性规定”解释为效力性强制性规定。[11]

3、建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定

《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

4、民法总则的相关规定

《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日施行，下称“《民法总则》”）第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该法第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该法第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

（四）有关结算依据的规定

《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

三、一般认定思路

关于招标程序之前另行订立的施工合同与招标程序之后备案的中标合同所形成的“黑白合同”之效力认定及相应工程价款结算依据的问题，我们通过“中国裁判文书网”对部分案件进行了梳理，结果显示经最高人民法院处理的相当一些类似案件，基本持如下思路。

1、关于合同效力的认定思路

标前“黑合同”意味着承发包双方在招标投标活动中存在明显的串通行为、违反了《招标投标法》中有关公开公平公正的原则及相关强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，“白合同”及“黑合同”均应被认定为无效。

2、关于合同无效后如何结算的认定思路

相当一部分案例及地方高级法院的指导意见认为，在“白合同”及“黑合同”均无效的情况下，法院应当以承发包双方实际履行的“黑合同”作为结算工程款的依据。部分地方高级法院对该问题的具体意见如下：

（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日发布实施，京高法发[2012]245号）规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

（2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日发布实施）规定：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”

（3）《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月26日发布实施，粤高法发[2011]37号）规定：“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的‘实质性内容不一致’的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

（4）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年3月16日发布实施，川高法民一[2015]3号）规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律，行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

四、部分案例对于一般认定思路的“突破”

在我们检索到的众多案例中，也有部分案例的处理并未简单拘泥于前述思路，而是结合具体案件事实，最终认定备案的中标合同为结算依据。现以最高人民法院驳回再审申请的三起案件为例，简要述之。

案例一：标前“黑合同”并不当然意味着存在串通行为，未能证明串通投标时“白合同”有效并应作为结算依据

洛阳宝安房地产开发有限公司（以下简称宝安公司）与洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，先后经洛阳市中院、河南省高院（案号：（2011）豫法民一终字第119号）、最高人民法院（案号：（2012）民申字第1539号）一审、二审、申请再审裁定，最后以最高人民法院驳回宝安公司的再审申请而尘埃落定。

1、基本案情

    双方于2003年12月9日签订了一份《建设工程施工合同文本》并开始履行，后双方经过招标投标程序于2004年2月9日签订一份《建设工程施工合同文本》并报洛阳市招标办备案。不久，双方又在2004年2月16日签订一份《建设工程施工合同文本》及2004年3月18日签订一份《补充合同》，两者均明确约定：2004年2月9日《建设工程施工合同文本》仅用作办理前期手续备案使用。

2、法院观点

最高人民法院认为，“2004年2月9日的《建设工程施工合同文本》是否违反法律强制性规定一事，再审申请人宝安公司主张‘在投标过程中存在投标人与招标人相互串通的情形’，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，该合同应为无效。但宝安公司对其主张的情形并未举证证明，且在案涉工程结束前，宝安公司一直未进行过该项主张。因此，宝安公司的该项申请再审理由不成立。”

最高人民法院同时还认为，“本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经过双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。因此，二审判决认定案涉工程以2004年2月9日的《建设工程施工合同文本》作为结算工程款的依据，并无不当。”

3、简要评述

在该案中，最高人民法院并没有因为存在标前“黑合同”而当然地认为双方在招投标过程中存在串通情形，进而否定“白合同”的效力。

同时，最高人民法院认为对中标合同可以进行变更，但应当对变更内容及时办理备案手续，否则不能成为结算依据。这里涉及《招标投标法》第四十六条的规定，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。也就是说，事实上该等变更内容不得“背离合同实质性内容”，否则可能因违反法律的强制性规定而归于无效。该等裁判思路在诸多地方高级法院的指导性意见中均有体现。

比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定，“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容”。同时，北京高院还对特殊情形规定为：“备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”

 再如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

案例二：“黑白合同”约定内容明显不同，备案的中标合同有效且为结算依据

唐山市南北房地产开发有限公司（以下简称南北公司）与浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，经河北高院一审、最高人民法院二审及最高人民法院对申请再审的裁定得以终结。

 1、基本案情

 2009年9月16日，环宇公司与南北公司签订了一份工程补充合同书，双方约定均按此合同履行，本合同与《建设施工合同》有冲突时以本合同为准。2010年5月31日，南北公司向环宇公司发出建设工程中标通知书，称龙庭时代商住楼项目于2010年5月27日开标并公示，最终确定环宇公司为中标人。嗣后，双方按招标和投标文件签订了《建设工程施工合同》并进行了备案。

 2、法院观点

 河北高院一审（案号：（2012）冀民一初字第4号）认为，关于南北公司是否应支付工程款及工程款数额的问题，南北公司与环宇公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，并进行了备案，是合法有效的。备案合同中对于工程结算的约定应作为工程造价的依据。

最高人民法院二审（案号：（2015）民一终字第9号）认为，关于《建设工程施工合同》及《工程补充合同书》的效力问题，南北公司通过招投标程序确定环宇公司为涉案工程的中标人，后双方依据招标文件和投标文件签订了《建设工程施工合同》，并按要求进行了备案。虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同，故双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响。鉴此，《建设工程施工合同》不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且合同内容也体现了双方的真实意思，故该合同有效。而《工程补充合同书》系双方在招标投标前签订的，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该补充合同无效。

最高人民法院二审宣判后，南北公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在（2015）民申字第3649号民事裁定中认为，“南北公司通过招投标程序确定环宇公司为涉案工程的中标人，后双方依据招标文件和投标文件签订了《建设工程施工合同》，并按要求进行了备案。虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同。《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故原审认定《建设工程施工合同》有效且作为结算依据适用法律并无不当”。

 3、简要评述

 该案裁判思路在某种意义上可以说与案例一异曲同工。在案例一中，法院认为“串通”是需要被证明的，并非存在“黑合同”就必然存在“串通行为”；在本案中，法院的裁判理由也告诉我们，前期谈判行为是否实质性影响了中标结果也是要证明的。本案中最高人民法院认为，标前双方签署的“黑合同”在内容上与“白合同”明显不同，“双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响”，“白合同”有效并应作为结算依据。

该案例其实还有一些值得思考的地方。实践中，标前“黑合同”当然与备案“白合同”不同，如果相同的话，双方也不会存在争议了。但究竟要达到怎样的“不同”，才会被认定前期谈判行为未对中标结果产生实质性影响？什么是“明显不同”？是否达到了明显不同，就能认定对中标结果产生实质性影响？此处的“实质性影响”之“实质性”与前文所述“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之“实质性”理应作相同的理解，即我们通常将工程工期、工程价款及支付、质量等理解为“实质性”内容。那么究竟“工期、价款、质量”是什么情况下可以达到“明显不同”？如此种种，还需结合具体案件情况及各地方高院的指导意见在实践中予以把握。

笔者认为，无论是案例一还是案例二，要求切实证明“串通”及“实质性影响中标结果”的思路应当是可以理解的。但是，这两起案件的相关裁判理由却都显得比较单薄。案例二中，法院关于“黑白合同”约定明显不同进而认为“对中标结果未产生实质性影响”的阐述显然是不够充分的。不过，经最高人民法院处理的这两起案件都没有因为存在“标前合同”就认为“串通”及“实质性影响中标结果”是当然存在的事实，而是明确表明该等事实是需要由相应证据予以证明的。

案例三：“黑合同”属预约合同，“白合同”签署在后，从意思表示的顺序上看，应根据较新的“白合同”确定当事人权利义务；“白合同”已备案，应根据备案合同作为结算依据。

浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）与泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，经泰州中院（案号：（2012）泰中民初字第0035号）、江苏省高院（案号：（2015）苏民终字第0245号） 及最高人民法院（案号：（2015）民申字第2254号）一审、二审、申请再审，最后天业公司被最高人民法院驳回再审申请。

 1、基本案情

 2008年10月30日，新东方公司与天业公司签订《施工合同意向协议》一份，就新东方公司开发的姜堰鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼的施工达成意向协议，2009年4月，新东方公司就鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼及地下室工程（一期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，天业公司参与投标。2009年5月9日，新东方公司向天业公司发出中标通知书。2009年5月28日，双方签订《建设工程施工合同》一份。天业公司在《施工合同意向协议》签订之后，2009年5月28日《建设工程施工合同》签订之前即组织人员进场开始施工。2010年7月，新东方公司就鹏程一品.丽园1#、2#、3#、4#楼及地下汽车库工程（二期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，天业公司参与投标。2010年9月8日，新东方公司向天业公司发出中标通知书，2010年9月26日，双方签订《建设工程施工合同》一份。双方当事人后因工程款结算问题发生争议。

2、法院观点

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案所涉及的一份《施工合同意向协议》和两份《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、案涉工程款应当如何确认和结算。

关于争议焦点一。一审法院认为，本案所涉一、二期工程均系商品住宅房工程，均属于必须进行招标的建设工程项目。然而一期工程在招标程序进行之前，双方就一期工程签订了《施工合同意向协议》，并且天业公司已经进场进行了部分施工，明显存在投标人与招标人串通之嫌，一期工程的中标当属无效。因此，双方基于一期工程中标通知书于2009年5月28日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。双方在招投标备案合同之外所签订的《施工合同意向协议》属于明显背离中标合同实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，也应当认定为无效。本案所涉的二期工程，招投标程序合法，亦不存在与之内容相背离的其他协议，故案涉二期工程于2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》应当认定为合法有效。

关于争议焦点二。一审法院认为，关于涉案工程价款的结算依据。首先，关于二期工程，依法应当根据双方之间2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算。其次，对于一期工程，《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》，均属于无效合同。但该意向协议书和施工合同中有关工程款结算的内容并不冲突。在意向协议中双方约定：“工程造价暂定4000万元（实际按中标价）”，表明意向协议所涉工程造价是暂定价，最终应服从中标价。至于意向协议中约定的“工程量按实结算”以及计算所依据的相关定额和取费标准，亦与《建设工程施工合同》不矛盾。《施工合同意向协议》中的工程量按实结算，按照文义解释显然是指对于施工过程中的设计变更或增加的工程量应当按实结算。在一期工程的《建设工程施工合同》中也约定了发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。因此，对于一期工程，虽然双方签订的《建设工程施工合同》被确认为无效，但发包人新东方公司主张按合同约定的价款结算方式进行结算，应予支持。

二审法院认为，关于合同效力的问题，本案一、二期工程均为商品住宅，故属于必须招标的工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，本案当事人于2008年10月30日签订的《施工合同意向协议》系未经招标而签订的合同，故应当认定无效。

本案中，双方当事人就一期工程在招标前即签订了《施工合同意向协议》，就工程内容、造价、结算依据、工程款支付等实质性内容进行了约定，且天业公司已实际进场施工，因此虽然双方当事人又通过招投标程序签订了一期工程的《建设工程施工合同》，但双方当事人在招投标程序进行前即已确定天业公司为中标人，双方的行为使得其他投标人丧失了公平竞争的机会，损害了其他投标人的合法权益。因此，原审法院认定双方当事人系串通投标且中标无效并无不当。据此，一期工程《建设工程施工合同》应认定无效。

关于二期工程《建设工程施工合同》效力的问题。天业公司上诉认为二期工程亦存在先施工后招投标的事实，故二期工程施工合同也应认定无效。新东方公司辩称二期工程先施工部分仅是桩基工程，属于可以专业分包的工程内容，不影响合同效力。二审法院认为：二期工程在招投标前，天业公司作为总承包单位进行了桩基工程施工，该事实双方当事人均无异议。因此可以认定就二期工程天业公司亦存在签订合同前即已进行施工的事实。另外，根据天业公司提供的两份会议纪要，在招标程序前，双方当事人即对二期工程的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，二期工程与一期工程情况相同，在招标前即已确定天业公司为施工单位，依据上述理由，二期工程《建设工程施工合同》也应认定无效。原审法院认定二期合同有效不当，应予纠正。

最高人民法院在再审裁定书中认为，本案的争议焦点包括本案所涉《施工合同意向协议》是否有效及本案所涉工程款项应以《施工合同意向协议》还是《建设工程施工合同》为结算依据。

关于案件所涉《施工合同意向协议》是否有效的问题，最高人民法院认为，“国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是依照法定程序制定的，现仍为有效规定，原审法院依据该规定认定商品住宅的工程建设项目属于必须招标的工程建设工程项目，并无不当。此外，关于合同效力的认定属于人民法院必须依职权主动审查事项，故即使当事人均认为合同有效，人民法院仍应根据法律规定对合同效力作出判断。天业公司以当事人一致认定《施工合同意向协议》为有效合同为由主张该协议有效，缺乏依据，不予支持。即使《施工合同意向协议》有效，本案所涉工程价款也不当然以该协议作为结算依据。可见，《施工合同意向协议》效力的认定，不影响本案的实体审理。天业公司关于《施工合同意向协议》效力的再审理由，不予支持。”

关于案件所涉工程款项应以《施工合同意向协议》还是《建设工程施工合同》为结算依据的问题，最高人民法院认为，从内容可以看出，“新东方公司与天业公司签订意向书的目的是为了事先固定缔约机会，以便将来中标后签订正式的施工合同。因此，《施工合同意向协议》从法律性质上看属于预约合同，在当事人双方正式签订作为本约的《建设工程施工合同》后，应根据《建设工程施工合同》来确定当事人之间的权利义务关系。天业公司认为应根据《施工合同意向协议》来结算工程价款的主张缺乏法律依据，不予支持。从意思表示的顺序上看，因两份合同的当事人均为新东方公司与天业公司，且针对同一工程项目，在两份合同约定不一致时，也应根据签订在后的《建设工程施工合同》作为确定当事人权利义务的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：‘当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据’，《施工合同意向协议》未经备案，而《建设工程施工合同》已经备案，二者不一致时，也应以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据，符合法律规定”。

3、简要评述

在该案中，一审、二审皆对“黑白合同”的效力进行了分析和判断，最高人民法院在讨论结算依据时并未讨论“白合同”的效力问题，而是从“黑合同”为预约、“白合同”为双方更新的意思表示以及“白合同”为备案合同的角度，认为应当将“白合同”作为结算依据。从思路上讲，关于“预约与本约”以及“新约与旧约”的讨论，该案与前述同类案件的一般思路还是较为相似的，即探讨双方的真实意思表示并按照该真实意思表示作为结算依据。而该案最高人民法院未讨论“白合同”有效性问题的做法也与部分地方高院认为不宜认定“黑白合同”法律效力问题的观点接近。比如《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年12月2日发布实施，鲁高法〔2011〕297号）中谈到，关于“黑白合同”的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。

但最高人民法院在得出裁判结论前，援引了《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十一条的规定，就让人感到有些困惑。一般认为，《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十一条的适用须以备案合同合法有效为前提，这就是为什么在“白合同”无效的情况下，法院并不是直接按照“白合同”结算，而是按照当事人实际履行的合同结算。而该案中，最高人民法院的论证显然是无法逻辑自洽的。一方面，其关于“预约与本约”以及“新约与旧约”的讨论的潜台词是“白合同”无效，因为若“白合同”有效，则其可以直接适用该条的规定而无需大费周章；另一方面，其又在论证的后半部分适用了该条。这样的论述，在逻辑上存在一定的问题，也让人对该条的理解和适用产生困扰。但无论如何，该案亦给我们带来了启发，即“黑合同”并不当然是实际履行合同，双方当事人实际履行的究竟是“黑合同”还是“白合同”亦或是其他约定，同样需要证据予以充分证明。

五、几点体会

1、法律关于“黑白合同”的规范，是其“秩序”价值的体现

在《建筑法》、《招标投标法》及《合同法》实施之前，施工合同主要根据1983年的《建筑安装工程承包合同条例》（1983年8月8日发布实施，现已失效）以及当时的《中华人民共和国经济合同法》（1982年7月1日实施，现已失效）调整。由于当时的《宪法》仍然确立我国“社会主义公有制基础上实行计划经济”，市场调节仅具有“辅助作用”的经济体制，故类似于上述《建筑法》、《招标投标法》中规制市场竞争关系的条款尚未写入当时的法律之中。1993年3月29日第八届全国人大第一次会议通过的宪法修正案，用“社会主义市场经济"取代"计划经济”，维护社会主义市场经济秩序的法律体系逐步建立，之后制定实施的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》皆在其第一条中规定了“维护建筑市场秩序”、“维护社会经济秩序”、“规范招标投标活动”这样的立法目的。

法的价值是“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。[12] 从这一角度而言，立法目的往往集中体现法的价值。相对于计划经济而言，市场经济无疑是自由经济。然自由并非无序，“秩序”恰恰是自由的保障。社会主义市场经济体制确立后，必须逐步建立植根于市场经济土壤的经济秩序，因为计划经济的旧秩序已然无法适用。《建筑法》、《招标投标法》及《合同法》正是该历史阶段之产物。《合同法》第四条确立了“合同自由”的一般原则，但该法从本质属性上说还是在合同自由原则基础上对合同自由原则的限制、规范或补充，是法的“秩序”价值的体现。前文列举的有关建筑工程、招投标等领域的合同规范，大抵亦是如此。

“法律旨在创设一种正义的社会秩序（Just Social Order）”[13]。“秩序”是民法的基本价值之一。《民法总则》第一条即宣告“维护社会和经济秩序”系该法的立法目的（即“民法的基本价值”）之一。此外，该法第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该法第一百五十三条进一步规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

法律关于“黑白合同”的规范，是其“秩序”价值的体现，是司法实践中应当坚守的底线，也对社会相关主体的行为具有一定的指引功能。因此，任何违反公开公平公正原则进行的招投标活动，理论上都不会得到法律的认可。而在合同无效的情形下，按照体现双方当事人的真实意思表示的“黑合同”进行结算，也并非法律对于“黑合同”的认可，不能将其理解为“无效合同按有效处理”，其实质是合同无效时如何对施工方进行折价补偿的规则。从这一角度而言，似乎以市场价格为鉴定标准来确定工程价款更为合理。比如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年3月16日发布实施，川高法民一〔2015〕3号）第20条的规定，“不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”但从避免扩大诉讼成本、节省司法资源、维护诚信的角度而言，按实际履行的情况确定工程价款在现阶段也有一定的合理性。

2、相关案件的“突破”实质是一般认定思路的深入和反思

司法系统能够对相同情形或极为相似情形予以平等对待是司法正义的基本要求。如果在某一法律问题上出现实质性的“同案不同判”情况，则法律的秩序及正义价值将难以维护。如上文所述，在本文所涉“黑白合同”问题上，一般认定思路是：标前“黑合同”意味着承发包双方在招标投标活动中存在明显的串通行为，因而“白合同”及“黑合同”都无效；法院应当以承发包双方实际履行的“黑合同”作为结算工程款的依据。而本文前述例举的三个最终以“白合同”结算的“突破”性案例是否是“同案不同判”呢？

在回答这一问题之前，让我们回看一下一般认定思路背后的两个基本秩序：一是违反《招标投标法》公开公平公正原则进行招投标行为并影响中标结果的，合同无效；二是在“黑白合同”都无效的情况，应以当事人的真实意思表示及实际履行确定结算依据。

在上述案例一、案例二中，法院要求对是否存在串通行为、是否实质性影响中标结果进行证明，在无法证明的情况下认定“白合同”有效，本身是对上述第一个秩序的适用；在上述第三个案例中，法院论证“白合同”才是当事人的真实意思表示，则是对上述第二个秩序的适用。因此，看上去“同案不同判”的裁判结果实质上是在维护基本法律秩序原则下的进一步的灵活与变通，深入与反思，并没有背离维护公平正义的初衷。

3、对于关键事实的认定方法、认定因素，影响案件结果

对于本文讨论的“黑白合同”问题，正如前文所述，我们发现一般认定原则及其背后的基本秩序并未被打破。至于实践中存在的一些最终使用“白合同”结算的案件，主要是由于法院在认定是否存在串标、是否实质性影响了中标结果、当事人实际履行了哪份合同等关键事实方面与常规案件有所区别所致。我们应当意识到，在通过研究法律规则和司法案例发现一般认定思路后，须通过对一般认定思路及例外案例的归纳更深入的发现内在的法律基本秩序，从而在具体案件中牢牢把握住与基本秩序相关的关键事实。

六、结语

建设工程合同纠纷往往会涉及到合同效力及工程款结算依据的认定，而关于建设工程“黑白合同”效力的认定又难以一概而论，且影响认定的因素也诸多繁杂，最高人民法院的认定思路更是一个动态发展的过程，因此本文也难免挂一漏万，这就需要我们结合个案予以准确把握。比如要考虑是否能够证明存在串标行为，是否能够证明前期洽谈实质性影响了中标结果，合同实际履行的情况，双方真实意思表示，以及是否兼顾了整体的利益平衡等等。作为代理人，我们需要做的是在案件当事人全力配合代理工作的情况下，通过对证据的全面搜集，对纷繁复杂的案件事实进行抽丝剥茧，具体情况具体分析，综合考虑，动态把握司法实践中积累的经验。唯如此，才能在建设工程“黑白合同”讼争中做到有理有据，严谨周全，切中要害，最终实现最大程度维护当事人合法权益的目的。

[1] 李云主编：《工程法律知识问答》，吉林大学出版社2007年10月第1版，第43页至第44页

[2] 《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

[3] 《招标投标法实施条例》第二条：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

[4] 《招标投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

[5] 《招标投标法》第三十二条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”

[6] 《招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

[7] 《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

[8] 《招标投标法》第五十三条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

[9] 《招标投标法》第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

[10] 《招标投标法实施条例》第八十一条：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”

[11] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

[12] 张文显著：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第192页。

[13] E&middot;博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第330页。