《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日发布，将于2021年1月1日起生效。这是我国法制史上重要的篇章。《民法典》共七编，1260条文，它“全方位地关怀着人的整个生命历程，是名副其实的反映人民群众社会生活、经济生活的‘百科全书’”。本文以《民法典》第八百零六条为中心，讨论《民法典》施行后建设工程施工合同中承包人法定解除权的变化。

建设工程施工合同中，承包人的合同解除权分为约定解除权和法定解除权。约定解除权是基于建设工程施工合同当事人在合同中的约定或者事后的补充约定而产生的合同解除权，是当事人意定的产物；法定解除权是基于法律规定而产生的合同解除权，不能由当事人意定而由法律直接规定。本文讨论的对象是建设工程施工合同中承包人的法定解除权，不讨论承包人的约定解除权。

现行有效的关于承包人的法定解除权的法律渊源主要源于《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）。

《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

《司法解释一》第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

《司法解释一》第九条规定发承包双方的法定解除权缺乏法理基础。因为《合同法》第九十四条第（五）项规定“法律规定的其他情形”，这里的“法律”是指全国人大及其常务委员会制定的规范性文件。《司法解释一》显然不是法律。

《民法典》第五百六十三条和第八百零六条规定了承包人的法定解除权。第五百六十三条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”第八百零六条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

综合以上两条规定，在《民法典》框架下，有以下情形之一的，承包人取得法定解除权：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的；

（六）发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的。

（七）法律规定的其他情形。

《民法典》施行后，《合同法》全文废止，《司法解释一》第九条也将废止。通过对比看出，《民法典》第五百六十三条在合同法定解除的情形上完全承继了《合同法》第九十四条的规定，没有变化。

变化主要在《民法典》第八百零六条。将《民法典》第八百零六条与《司法解释一》第九条对比可以看到，承包人法定解除权的主要有如下变化：

1、《民法典》在法律上确认了承包人法定解除的情形，从立法层面解决了《司法解释一》第九条关于承包人法定解除权的规定缺乏法理基础这一缺陷。

2、《民法典》没有明确规定在“发包人未按约定支付工程款”的情形下承包人取得法定解除权。

《司法解释一》第九条规定，发包人未按约定支付工程款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。这一规定为承包人在发包人欠付工程款的情形下提供了选项，承包人可以继续施工和等待发包人付款，也可以行使法定解除权，解除建设工程施工合同，提前从泥潭中抽身，避免损失扩大。笔者在“‎Alpha—法律智能操作系统”（https://alphalawyer.cn/）网站上，以“工程合同纠纷”为案由，以施工企业为攻方当事人（包括原告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人），以“承包人”、“解除”为关键词，我们检索到的判决案例有9710个，可见实践中承包人以发包人未按约定支付工程款为由主张解除合同的情况非常普遍。这符合常理，获得工程款是承包人提供工程承揽服务的主要合同目的，在这个目的不能实现的情形下，承包人丧失了继续履行合同的动力。

但《民法典》没有在立法上确认在“发包人未按约定支付工程款”的情形下承包人有解除建设工程施工合同的权利。《民法典》第八百零七条又规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条规定，似乎得出承包人只能通过行使建设工程价款优先受偿权的方式进行救济的逻辑。这是否意味着在《民法典》生效后，承包人以发包人欠付工程款为由主张解除建设工程施工合同的，将不能得到人民法院的支持？

其实不然。因为《民法典》第五百六十三条第（三）项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”向承包人按约定支付工程款是发包人的主要合同义务，发包人欠付工程款，经承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付的，承包人将依照《民法典》第五百六十三条取得解除合同的权利。由此可见，《民法典》并未否定发包人欠付工程款的情形下承包人的解除权，而是将《司法解释一》第九条中的“发包人未支付工程款”这一情形并入了《合同法》第九十四条第（三）项。应当说《民法典》的这一规定更严谨和科学。

因此，在《民法典》的体系内，在发包人欠付工程款的情形下，承包人仍将取得对建设工程施工合同的法定解除权。承包人可以催告发包人在合理期限内付款，经催告后发包人仍未支付的，承包人有权解除建设工程施工合同，并向人民法院请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；承包人也可以不解除合同，仅就发包人欠付的工程款向人民法院请求就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。若“建设工程的性质不宜折价、拍卖”的，承包人有权解除建设工程施工合同，要求发包人支付工程款，但不能对已完工程行使优先受偿权。

3、规定“发包人不履行协作义务”为承包人取得法定解除权的情形之一。《司法解释一》第九条规定发包人“不履行合同约定的协助义务”，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。《民法典》第八百零六条的规定是发包人“不履行协助义务”，这个表述更严谨，因为《司法解释一》第九条会让人理解为发包人只需要履行“合同约定的协助义务”，不需要履行“法律规定的协助义务”，这显然是错误的。建设工程施工合同履行过程中，发包人向承包人既要履行约定的协助义务，也要履行法定的协助义务。如果不履行，致使承包人无法施工，承包人有权催告发包人在合理期限内履行期协助义务；经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人取得法定解除权，有权解除建设工程施工合同。

4、保留了“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的”作为承包人取得法定解除权的情形。承包人取得所有建设工程施工合同权利的基本条件是建设工程质量合格，这是建设工程的生命线。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，必然影响建设工程质量，危及公共安全，给人民生命和财产带来严重威胁。因此，《司法解释一》规定如有这种情形，承包人一经发现，应当立即制止发包人的行为，催告发包人在合理期限内改正，并视情况采取补救措施乃至停工，若发包人经催告后在合理期限内仍未提供符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件或设备的，承包人取得法定解除权，有权请求解除建设工程施工合同。