（一）分配顺位

根据《企业破产法》第四十八条第二款之规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。故破产程序中的职工债权不必申报，在管理人列出清单并公示后自动生效。另根据第一百一十三条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，职工债权属于第一顺位可优先受偿的债权。需要注意的是，此处“破产财产”不包括第一百零九条规定的已设立担保的别除财产以及存在其他别除权的财产，比如建设工程价款优先受偿权、购房人优先权、抵押权等。

（二）职工债权种类

1.职工工资

职工工资应当计算至劳动合同解除或终止之日。实践中，企业进入破产程序至劳动合同解除或终止之日往往破产企业已经停工停产，此时员工工资应当如何计算呢？根据《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。实践中，针对非因劳动者本人原因造成的停工停产下的工资支付问题，全国部分省市做法亦与北京市相似，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，对于超过一个工资支付周期、未解除劳动关系前、劳动者待岗期间确未提供劳动期间可以按照双方协商一致的标准支付。

2.社会保险金

根据《最高人民法院关于实行社会保险的企业破产后各种社会保险统筹费用应缴纳至何时的批复》（最高人民法院法复［1996］17号）的规定，参加社会保险的企业破产的，欠缴的社会保险统筹费用应当缴纳至人民法院裁定宣告破产之日。该批复与《劳动合同法》规定的劳动合同终止的规定一致。另外，根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，企业应在宣告破产后或解除、终止劳动合同后及时为劳动者办理档案和社会保险的转移手续，待债权人会议审议通过后，将欠缴的社会保险向社保部门补缴。

另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第（二）款的规定，因破产企业欠缴的除前款规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款属于第二顺位。也就是说破产企业单位应该为职工承担的社会保险金部分不属于第一百一十三条规定的第一顺位，而属于跟破产税款同等顺位。

3.经济补偿金

以员工与债务人解除或者终止劳动合同前12个月内提供正常劳动情况下的应发工资计算其月平均工资。若职工在债务人工作不满12个月，按照其实际提供正常劳动的月数计算其月平均工资。若员工的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按照职工月平均工资的3倍确定其月平均工资。若员工的月平均工资低于当地本年度最低工资标准度，则按照当地本年度最低工资标准度确定其月平均工资。

4.住房公积金

参照2018年最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条的精神，“破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权.....。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。”据此，债务人欠缴的住房公积金属职工债权性质，按拖欠的职工工资性质在债权清偿时进行清偿。

5.医疗、伤残补助、抚恤费用等工伤保险待遇

根据劳动部门出具的《工伤认定书》及 《劳动障碍能力鉴定结论》，依照《工伤保险条例》第三十条到第四十五条之规定，在其解除或终止劳动合同时，计算债务人依法应向工伤职工支付的各项工伤保险待遇。

6.职工垫付的款项

首先，职工垫付的款项一般有职工为债务人采购、维修、加油、差旅费等，以及借款给债务人用于缴纳社会保险费等。实践中，一般对于非用于职工方面的垫款，法院会认定为普通债权，例如，李洋与海南中度旅游产业开发有限公司职工破产债权确认纠纷一案中，法院以在职期间的报销款（职工垫付款）不属于职工债权范围，其无权在本案职工破产债权确认纠纷中请求确认报销款债权为由认定该请求不属于受理范围，并判决其可依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款、第五十六条的规定，向管理人补充申报债权。[2]经检索全国职工破产债权确认纠纷中涉及垫付款的案例，多数法院会以职工要求确认其垫付的款项属于普通破产债权的确认不属于职工破产债权确认范围为由不予处理。

此外，如果是第三方（包括职工）垫付用于破产企业清偿职工破产债权所形成的的债权是否能够视为职工债权优先受偿呢？根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发〔2009〕36号)第二条第5款的规定，有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。实践中，由第三方垫资清偿职工债权所形成的债权是否会认定为按照职工债权的受偿顺序优先清偿呢？经笔者检索全国职工破产债权确认纠纷案件中涉及垫付款的案例，存在人民法院将第三方垫付款认定按照职工债权的受偿顺序优先清偿的案例，法院认为第三方的垫付行为系优先保障了破产企业职工的权利，该行为导致企业对职工债务的消灭，由此产生新的债权与原来的职工债权应当具有同行地位，故该垫付的款项应认定为对破产企业的职工债权，应当优先清偿。[3]从实践中法院的认定来看，对于垫付款是否能够按照职工债权的顺位认定会综合事实认定及司法解释宗旨，如第三方垫资帮助劳动者及时获得工资报酬，其相当于取代了劳动者的地位，则其因垫付行为使其债权在破产程序中具有了与职工债权同等的优先受偿权，而该认定引起的清偿的变化并不影响清偿能力和清偿范围，也不损害其他债权人的利益，将第三方垫付款认定按照职工债权的受偿顺序优先清偿具有公平合理性，笔者建议第三方（垫付职工款项）与债务人签署协议时，最好明确合同性质及垫付用途，如仅明确为借款协议，亦未明确借款用途的，存在被管理人或法院认定为普通债权的风险。

（一）计算经济补偿金工作年限的起算点问题

根据《劳动合同法》第九十七条第三款[4]之规定，在《劳动合同法》施行后解除或者终止关系的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行前按照当时有关规定执行。《劳动合同法》自2008年1月1日生效，那么2008年1月1日之前的工作年限是否计算呢?

《劳动合同法》施行前经济补偿金的计算和支付系根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）执行，该规章虽于2017年11月24日被人社部宣布废止，但属《劳动合同法》施行前的相关规定，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。如案例(2013)民申字第894号[5]，对2008年1月1日之前的工作年限予以连续计算。

但司法实践中有的法院会以2008年1月1日作为计算经济补偿金的工作年限起算点。如[6]在(2017)鄂民申922号案件中，法院援引最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条之规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。判决“根据上述规定，在综合考虑经济补偿金的性质、用人单位过错程度和公平原则的基础上，最高人民法院对于以上问题进行了明确，将劳动者请求经济补偿限制在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，而对于《中华人民共和国劳动合同法》实施前劳动者工作年限的相应经济补偿，人民法院不应再予支持，即将该案经济补偿的起算点确定为2008年1月1日。”

（二）计算经济补偿金工作年限的终点问题

根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故劳动者在某一用人单位工作年限的终点一般为劳动合同解除日或终止日，笔者在《破产企业职工安置精点析解（一文）》中劳动合同的解除与终止部分所述，在认定破产企业与劳动者解除或终止劳动合同的时间上，依据《劳动合同法》第四十四条宣告破产日认定劳动合同终止时间，依据管理人向劳动者发出解除通知时间认定解除时间。

根据笔者检索全国职工破产债权中经济补偿案件情况，实践中存在法院认定经济补偿工作年限的终点为破产受理日的案件，[7]该案中，破产企业编制了职工工龄确认表，该表计算工龄截止日为破产受理日并经全体职工签字确认，法院再从职工工龄确认角度分析认定工作年限应当计算至破产受理日。此外，实践中也存在法院将工作年限截止时间计至破产受理日后二个月，[5]法院依据《企业破产法》第十八条自破产受理后两个月内未通知继续履行的合同视为解除来认定计算经济补偿工作年限的终点，并在判决中明确该经济补偿的截止时间有利于管理人调查后及时列出职工债权清单，有利于破产案件的整体进度。但笔者认为，《企业破产法》第十八条规定的两个月未通知视为解除的规定适用于民商事合同，劳动合同的解除应当适用《劳动合同法》，若径直适用《企业破产法》“视为解除”的规定不仅存在无法律依据的风险，在法理上亦不具有合理性，因此对于经济补偿金计算终点的认定，笔者建议管理人审慎适用《企业破产法》第18条。

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从以上案例可以看出，实践中对于劳动合同关系的解除时间的处理认定上存有多种方式，笔者建议管理人还是应当履行合法的解除程序并明确解除理由，避免产生无谓的诉累，管理人可以从劳动者提供劳动的事实结合破产案件的实际情况从利益衡平角度做出对劳动合同关系的终止或解除时间上提出稳妥、合理、经济的处理方式。

（一）退伍军人军龄是否作为计发经济补偿年限问题

根据《退役士兵安置条例》相关规定，由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和待安排工作时间计算为工龄。另根据《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函〔2002〕20号）（以下简称“《答复意见》”）一、关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发〔1993〕54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。根据《中华共和国兵役法》第六十四条第二款之规定，军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。

此外，在养老保险缴费年限方面亦将军龄合并计算，根据人力资源和社会保障部、财政部、中国人民解放军总参谋部、中国人民解放军总政治部、中国人民解放军总后勤部《关于军人退役基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》（后财〔2015〕1726号）第十四条之规定，军人退出现役后按规定办理基本养老保险关系转移接续手续的，军人退役基本养老保险补助年限与入伍前和退出现役后参加企业职工或者机关事业单位基本养老保险的缴费年限合并计算。

另经笔者检索全国认定退役军人工作年限的相关案例，天津市司法实践存在直接援引《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》作为依据、认定军龄能够作为计算经济补偿年限的案例。[9]故笔者认为将军龄计入本企业工作年限、在计算经济补偿金时计算军龄部分具有相关法律依据，军龄应当计为工作年限的一部分。

（二）其他债权人是否有权对职工债权提异议问题

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（法释〔2019〕3号）第八条之规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。根据第九条之规定，债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的，应将被异议债权人列为被告。债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告；债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。故债权人有权对债权表中记载的其他债权提异议，那么债权人是否有权对职工债权提异议呢？

笔者认为职工债权具有优先性，职工债权的认定会影响到在其顺位之后的债权人的利益，况且债权人之间的关系系“此消彼长”的关系，因此从法理角度，笔者认为其他债权人有权向职工债权提起异议。需要注意的是，提债权异议是提起债权确认之诉的前置程序，在没有对更正后的职工债权向管理人提出异议的情况下，直接向人民法院提起诉讼存在被驳回起诉的风险。[10]

（三）未签订劳动合同二倍工资差额及相关法定福利是否属于职工债权

根据《企业破产法》第一百一十三条第一项之规定，在破产财产第一位清偿的职工债权包括：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。对于职工债权范围的界定不仅影响债权的清偿顺位即职工的实体权利，并且会影响该请求是否属于职工债权确认纠纷的受案范围的认定即职工的程序权利。《企业破产法》第一百一十三条中并未直接规定其他属于劳动合同法保护的其他权利，例如未签订劳动合同二倍工资差额、未休年假工资等是否属于企业破产法中第一顺位清偿的职工债权的范围呢？

根据笔者检索司法实践中的案例情况[11]，1、对于未签订劳动合同二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。故未签订劳动合同二倍工资差额属惩罚性赔偿，并非职工工资，亦非法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不属于《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第一项所列范围。2、对于未休带薪年假工资是单位支付劳动者未享受带薪休假的福利性补偿，并非职工工资，亦非法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不属于《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第一项所列范围。因此提示管理人在界定职工债权的范围上需要注意。

（四）破产程序中的工伤处理问题

针对已经进行工伤认定的人员，按照法律规定分别从工伤保险基金及用人单位（破产企业）支付，依据《企业破产法》第四十八条之规定按照职工债权进行处理具有明确的法律依据。针对事实上在工作时间工作场所发生伤害但未予进行工伤认定、工伤鉴定的人员，是否有权主张进行工伤赔偿、按照职工债权进行认定呢？

根据笔者检索案例情况，首先，根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发［1994］59号）的相关规定，如职工系已经办理了退休手续或依法享受养老保险待遇的职工，其无权主张《工伤保险条例》中规定的相关补偿。[12]其次，在全国司法实践案例中，未经工伤认定但存在工伤事实的案件中，往往存在破产企业与员工进行协商、就赔偿标准达成一致的情况，故在破产职工债权确人纠纷案件中，法院认定破产职工债权时会依据双方原达成一致的赔偿标准进行认定，而对于职工主张进行工伤认定、按照伤残等级进行赔偿的主张不予认可。[13]此外，在双方并未达成赔偿协议、但破产企业认可未申请工伤认定的员工为工伤的情况下，法院会认可该情形下要求赔偿因工伤造成的损失，属于职工的劳动债权。对于工伤赔偿的标准参照雇员损害赔偿规定，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的标准。[14]

故根据上述司法实践中认定未申请工伤认定职工债权情况，笔者认为，首先去了解破产企业是否认可该职工属于工伤，避免虚假申报。其次，如破产企业认可并存在赔偿协议，按照双方达成的协议标准对职工债权予以审核确认。最后，如无协议又确属工伤的情况下，管理人可以参照人身损害赔偿标准予以计算。此外，鉴于客观上在现实中确有一些职工在工作中受伤致残，但因用人单位原因未予缴纳工伤保险导致不能享受工伤待遇，管理人可以向统筹地区社会保险行政部门或有关部门提出工伤认定申请，尝试进行工伤鉴定，以明确伤残补助的金额、确保职工债权金额的明确。

（五）破产企业欠缴或未缴社保，社保损失如何处理

根据《企业破产法》第一百一三条之规定，对破产企业欠缴的除第一款规定的社保债权系属于与税款债权并列的顺位，而在破产程序中往往都存在企业欠缴员工社保的情况。笔者认为对欠缴的社会保险费用，破产企业应该补缴，只是在实践中有法院认为社保损失不属于劳动争议案件受理范围而不予支持[15]。另根据笔者检索全国未缴纳社会保险的职工破产债权确认纠纷案件情况，法院一般首先会对双方劳动关系状态进行确认，实践中针对企业长期欠缴社保的企业因停工停产与劳动者往往处于“长期两不找”的状态，法院据此认定双方劳动关系处于中止履行状态，故不予支持双方劳动关系中止期间未缴纳社会保险的损失。[8]根据实务情况，笔者建议在管理人接管后，应当及时至社保经办部门办理社保减员手续，避免破产受理后仍负有缴纳社保的义务，导致欠缴社保的风险，及时对账户进行处理。

（一）经典案例解析--案情简介[17]

世纪之星服装厂为一家个人独资企业，2015年其投资人王国营因涉嫌非法吸收公众存款被警方刑事拘留，后该服装厂停止生产、负债累累，于同年12月底被原职工申请破产并于2016年被法院受理破产清算。

管理人接受指定后，对世纪之星服装厂进行了相关调查，发现其唯一资产为设立了抵押的房地产一处。且法院曾在之前的执行案件中对该房地产进行过处置，三次公告拍卖均流拍。

高额的职工债亦是本案的一项主要工作。因破产财产设立了抵押，如果按照一般破产程序进行，职工债权受偿比例将会极低。为此，管理人通过与政府、抵押权人进行沟通，从抵押处置款中支出200万元，优先处理职工债权。且作为对抵押权人的补偿，管理人自愿放弃了抵押财产处置款受偿的权利。最终，管理人圆满地解决了员工的诉求，维护了社会稳定。

（二）案件亮点与实践经验

上述案件存在以下特点：第一，涉及欠薪职工数量较多，且金额较大；第二，有价值的破产财产均设立了抵押，若对抵押权人优先于职工债权人进行清偿，职工债权将面临清偿率极低甚至为零的风险。对此，管理人从实际情况出发，积极思考应对策略，从以下几个方面入手，圆满地化解风险，完成了任务：

首先，积极与各方主体进行沟通。在以上两个案件中，管理人均积极与债权人、职工、抵押权人、政府有关部门保持良好的沟通与联系。在人民法院的领导指挥下，整合现有资源，妥善处置了职工债权，保证了破产程序的有序进行。

其次，善于平衡抵押权人与职工债权人的利益，最终使抵押权人同意让渡部分利益给职工债权人，保障了职工债权的清偿率。

最后，能够从大局出发，牺牲部分自身利益。比如，为进一步提高职工债权清偿率，向职工让渡管理人报酬；为使抵押权人同意让渡抵押权，自愿放弃对处置抵押财产的报酬等。

作为金融机构，一般的角色是这类案件中的抵押权人。作为抵押权人，只有积极配合管理人的工作，才能共同推进破产程序的进程，尽早获得清偿。从社会责任出发，让渡部分抵押权不仅可以保护广大职工的利益，更进一步地维护了社会的稳定和经济的发展，体现了金融机构的大局观和责任观。

[1] 以下简称《企业破产法》

[2] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)琼02民初55号李洋与海南中度旅游产业开发有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书 ，访问时间：2020年11月15日。

[3] 案件来自于威科先行法律信息库，(2020)苏02民终2419号谢怡菲与江苏裕华汽车零部件有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年11月15日。

[4] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

[5] 案件来自于威科先行法律信息库，(2013)民申字第894号艾国栋与北京齿轮总厂劳动争议纠纷申请再审民事裁定书，访问时间：2020年10月28日。

[6] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)鄂民申922号陈军、武汉广场管理有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书，访问时间：2020年10月28日。

[7] 案件来自于威科先行法律信息库，(2016)粤17民终613号黄美元、广东阳江龙达集团股份有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。

[8] 案件来自于威科先行法律信息库，(2019)浙0482民初4513号吴林珍与浙江华人国际置业有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。

[9] 案件来自于威科先行法律信息库，(2020)津02民终33号唐瑞彬、天津一商茶业有限公司劳动争议二审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。

[10]  案件来自于威科先行法律信息库，(2020)鄂28民终170号刘国刚、来凤安普罗（集团）食品开发有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事裁定书，访问时间：2020年10月28日。

[11] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)津02民初788号肖辉与中金再生资源（天津）投资有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月23日。

[12] 案件来自于威科先行法律信息库，(2014)沈中民五初字第1号佟玉宣与沈阳五行药业有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。

[13] 案件来自于威科先行法律信息库，(2018)冀0821民初1823号宋治学与承德县森丰矿业有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月23日。

[14] 案件来自于威科先行法律信息库，(2012)济中区民初字第1052号盛爱荣与济宁市市中区供销总公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月23日。

[15] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)辽01民终5102号沈阳北方交通重工有限公司、许宏滨职工破产债权确认纠纷一案二审民事判决书，访问时间：2020年10月23日。

[16] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)晋01民初735号杨贵英与太原液压机械厂职工破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年10月23日。

[17] 张宏伟，楼东平：《形而上与形而下-企业破产法的理论探索与实践创新》，人民法院出版社，2018年4月，404页。