摘要：现行文物保护法律制度对于文物本体的知识产权保护几近空白，但在国家鼓励博物馆等文化文物单位依托馆藏文物资源进行创新开发的大背景下，对国有馆藏文物知识产权的保护亟需提上议程。本文试图从商品化权的角度，探索在现有条件下保护国有馆藏文物知识产权的新路径。

关键词：文物；文化创意产品；作品；知识产权保护；商品化权

一、国有馆藏文物知识产权保护的必要性

当今中国，在“互联网+”和消费社会的大背景下，以文化、知识为载体的“知识付费”经济正迅猛发展。而随着中国经济进入新常态，创新成为引领发展的第一动力。 REF _Ref485047017 \r \h  \* MERGEFORMAT [1]所以，文化领域的创新，已成为产业创新的源泉和经济转型升级的重要力量。以博物馆等文化文物单位的馆藏文物资源为依托，开发各类文化创意产品，则是文化创新的重要手段之一。 REF _Ref485047068 \r \h  \* MERGEFORMAT [2]2015年3月施行的《博物馆条例》三十四条明确指出“国家鼓励博物馆挖掘藏品内涵，与文化创意、旅游等产业相结合，开发衍生产品，增强博物馆发展能力。”2016年3月国务院印发的《国务院关于进一步加强文物工作的指导意见》也强调要大力发展文博创意产业，进一步调动博物馆利用馆藏资源开发创意产品的积极性，以创新创意为动力，实施“互联网+中华文明”行动计划，以适应当前形势和社会发展经济的需要。 REF _Ref485047186 \r \h  \* MERGEFORMAT [3]

现行法规和政府文件为博物馆文化创意产业发展提供了广阔的政策空间，而我国博物馆文化创意产业也呈现蓬勃发展的态势。近年来，国内已有多家国有博物馆利用自身馆藏文物资源，与社会力量进行合作，开发出不少具有丰富文化内涵和较高经济价值的的文化创意产品，如国家博物馆的雁鱼3D小夜灯，故宫博物院的朝珠耳机、“朕就是这样汉子”折扇，南京市博物馆的鎏金七宝阿育王塔等，不同程度地实践了将文化资源转化为创新驱动力、将文化存量转化为经济增量的国家战略目标。

优秀的博物馆文创产品，弘扬和传承了五千年中华文明，丰富了人民群众精神文化生活、满足多样化消费需求，具有丰富的文化效益和经济效益。而作为文创产品开发素材的国有文物，其形象、名称等在文化和经济上的价值潜能更是巨大。但我国现行文物保护制度却将文物仅仅作为有形物看待，突出物权意义上的保护，但在文物的复制、仿制，文物本体形象商业开发等知识产权领域的保护付诸阙如。 REF _Ref485047219 \r \h  \* MERGEFORMAT [4]在山寨、造假问题层出不穷的背景下，社会上出现了大量粗制滥造的文物衍生品和鱼目混珠的假文物，也不乏有人利用国有文物形象、名称等恶意抢注商标。有人认为，文物作为属于中华民族乃至全人类的历史瑰宝，应成为公共资源供大众开发利用。但社会上出现的种种扭曲、篡改文物形象，或将文物资源擅自用于商业目的的行为，不仅贬损了文物的艺术价值和文化价值，削弱了中华民族优秀文化的影响力，实质上构成对国家享有的国有馆藏文物资源的破坏和浪费。例如，社会上有很多企业对甘肃省博物馆馆藏的国家一级文物“铜奔马”进行复仿制，质量良莠不齐，对甘肃省博物馆的信誉造成了极大影响，最终导致该馆关于“铜奔马”文创产品的开发处于停滞状态。 REF _Ref485047236 \r \h  \* MERGEFORMAT [5]又比如，四川一民营企业将国家一级文物“东汉击鼓说唱陶俑”形象申请商标注册，涵盖40个类别，包括了与博物馆服务内容及所经营商品相同的领域，如旅游服务业、古玩字画类等，导致馆藏单位中国国家博物馆无法注册。 REF _Ref485047248 \r \h  \* MERGEFORMAT [6]因此，亟需对国有馆藏文物知识产权问题进行深入探索，从而加强对国有馆藏文物本体所蕴含的知识产权权利的保护和管理，遏制未经授权的国有馆藏文物复仿制和本体形象商业使用，促进博物馆文化创意产业健康有序发展，更好地延伸和弘扬中华文明。

二、国有馆藏文物形象的知识产权保护现状及其不足

2.1、国有馆藏文物的法律地位及其权利归属

根据国际博物馆协会2007年维也纳会议的定义，博物馆是“以教育、研究、欣赏为目的，征集、保护、研究、传播并展出人类及人类环境的物质及非物质遗产，服务于社会及其发展的非营利性常设机构。” REF _Ref485047259 \r \h  \* MERGEFORMAT [7]根据《文物保护法》和《博物馆条例》等相关法律法规，我国国有馆藏文物的所有权归国家，而国有博物馆则根据国家的信托， REF _Ref485133952 \r \h  \* MERGEFORMAT [8]代表国家对馆藏文物进行收藏、保护、展示、研究。伴随着国家政策的指引和博物馆文化创意产业的大发展，博物馆的社会职能也在发生巨大而深刻的变革。博物馆已从收藏、保护、展示、研究文物的文化机构，转变成满足社会大众精神文化消费需求的文化产品的生产者与经营者， REF _Ref485047323 \r \h  \* MERGEFORMAT [9]享有对文物进行商业开发利用的权利。换言之，国有博物馆对国有馆藏文物获得了类似用益物权的准物权，这种准物权具有独立性、排他性、用益性的特点。 REF _Ref485047380 \r \h  \* MERGEFORMAT [10]

2.2国有馆藏文物的法定知识产权类型

根据《民法总则》第一百二十三条规定，我国法定知识产权客体包括：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种及（八）法律规定的其他客体，分别对应著作权（作品）、专利权（发明、实用新型、外观设计）、商标权（商标、地理标志）、商业秘密权（商业秘密）、集成电路布图设计专有权（集成电路布图设计）、植物新品种权（植物新品种）等法定知识产权类型。

所谓文物，是人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹， REF _Ref485047975 \r \h  \* MERGEFORMAT [11]通常包括各历史时代的生活用品、艺术品、古旧文献、图书，反映历史特征的代表性实物、墓葬、古建筑等，满足《著作权法》对于文字作品、美术作品、建筑作品等定义，属于作品范畴。故探究国有馆藏文物的知识产权，应立足于《著作权法》。

对于大多数国有馆藏文物来说，其作者身份已不可考。对于极少数作者身份可考的国有馆藏文物来说，其作者真实在世的继承人是谁也无从查证。根据《著作权法实施条例》第十三条规定，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。因此，国有博物馆可以代表国有馆藏文物所有人即国家行使著作权。

《著作权法》第十条规定，作品的著作权包括（一）发表权、（二）署名权、（三）修改权、（四）保护作品完整权、（五）复制权、（六）发行权、（七）出租权、（八）展览权、（九）表演权、（十）放映权、（十一）广播权、（十二）信息网络传播权、（十三）摄制权、（十四）改编权、（十五）翻译权、（十六）汇编权、（十七）应当由著作权人享有的其他权利。该法第二十一条规定，发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利（即所谓的著作财产权）的保护期为作者终生及其死亡后五十年。据此不难得出一个结论：国有馆藏文物的著作权，在经历时间的冲刷后已几乎消失殆尽，能为博物馆所行使的著作权空间，仅剩修改权与保护作品完整权。

2.3国有馆藏文物知识产权保护不足的尴尬现状

在现有知识产权法律制度所能提供的保护手段如此薄弱的情况下，尴尬也就应运而生。如前文所述的“铜奔马”事件，对“铜奔马”的复仿制，在《著作权法》上可以评价为对美术作品“铜奔马”的复制行为，在未经作为馆藏单位的甘肃省博物馆允许的情况下，擅自复仿制行为侵犯了甘肃省博物馆对“铜奔马”的复制权。但由于“铜奔马”出土于东汉古墓，其存在已近两千年，早已超过复制权的保护期，因此甘肃省博物馆的“正版马”文创产品被众多“山寨马”击败。《商标法》明确规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，但“东汉击鼓说唱陶俑”的著作财产权也早已因时间而灰飞烟灭，作为“东汉击鼓说唱陶俑”的实际所有人，中国国家博物馆却无法将这一国宝运用于自身的文化创意商标上。

2017年2月7日，因社会上出现了大量的“山寨兵马俑展”， 秦始皇帝陵博物院在其官方网站上愤而发出《声明》，对未经其授权展出“山寨兵马俑”的行为人“保留依法追究法律责任的权利”。 REF _Ref485049370 \r \h  \* MERGEFORMAT [12]但在公开渠道，至今也未见秦始皇帝陵博物院有进一步动作的消息。有专家认为，秦始皇陵博物院虽可以保护作品完整权为由，主张制作“山寨兵马俑”行为构成“歪曲、篡改”，但要证明 “歪曲、篡改”这一事实的存在，在举证和认定上具有难度。

在司法实践中，博物馆等文物管理机构吃过的亏也比比皆是。2007年龙门石窟文物保护区龙门风景名胜区管理局（下称“龙门石窟管理局”）因使用了摄影师张晓理的4幅龙门石窟夜景照片做宣传，张晓理认为龙门石窟管理局使用其摄影作品的行为构成侵犯著作权，将龙门石窟管理局诉至洛阳中院，获赔5.5万元 REF _Ref485049487 \r \h  \* MERGEFORMAT [13]。2001年，故宫博物院对馆藏的100幅精品古书画进行仿真印制，后将仿真画送到北京天禄阁图文制作有限公司（下称“天禄阁公司”）扫描成电子版。之后天禄阁公司擅自将图片在市场上销售，故宫博物院以侵犯仿真古书画的著作权为由诉至法院，但因著作权难被认定，最后被迫撤诉。 REF _Ref485049585 \r \h  \* MERGEFORMAT [14]

三、国有馆藏文物的商品化权保护路径

现行知识产权法律制度能够给国有馆藏文物提供的保护微乎其微，而博物馆如何加强对国有馆藏文物的知识产权保护已经成为迫在眉睫的问题。这一难题该如何解决？笔者认为，结合我国知识产权的理论研究成果和司法实践，可以考虑从商品化权的角度，探索出一条保护路径。

3.1何谓商品化权

3.1.1商品化权的域外起源

我国的“商品化权”概念来源于日本的理论研究和司法实践，而日本的研究成果则引自美国。美国联邦第二巡回法院在1953年的Haelan案中首次从自然人的隐私权中引申出形象权（Right of Publicity）的概念。 REF _Ref485050900 \r \h  \* MERGEFORMAT [15]梅维尔·B·尼莫于1954年撰文指出，形象权是权利人对其所创造和取得的形象价值的占有及获益的权利，并更进一步地指出，动物、无生命物体、商业或其他组织也可以拥有形象价值，其所有人也因此享有这些客体的形象权。 REF _Ref485051117 \r \h  \* MERGEFORMAT [16]

日本学者伊藤正己、阿部浩二于二十世纪六七十年代相继将美国的形象权制度引进到日本。一开始，日本将Right of Publicity以片假名形式译为“パズリシティの権利”。 REF _Ref485052967 \r \h  \* MERGEFORMAT [17] 在1984年的“长尾鸡案”中，高知地方裁判所认为，被告将原告精心培育的长尾鸡品种拍照并制成明信片销售的行为构成对原告所有权的侵犯，因为被告行为会打击原告开发新品种的积极性。 REF _Ref485068735 \r \h  \* MERGEFORMAT [18]该判决被日本学界视为利用物的所有权理论认可物的形象的商品化权。 REF _Ref485070098 \r \h  \* MERGEFORMAT [19]1989年，东京地方裁判所在“光GENJI”案判决中首次使用“商品化権”的用语，随后日本围绕这个概念发展出独立的保护体系。 REF _Ref485050810 \r \h  \* MERGEFORMAT [20]

3.1.2商品化权的我国运用

在我国，商品化权是一个尚处于理论争议、初现于司法实践、偶见于法律规定中的概念。从现有文献看，商品化权概念最早由梅慎实教授于1988年引入中国。[20] 梅教授认为：“所谓商品化权，是指将著作中的角色，使用作为商品标志的权利。此种作法，在于利用该角色的知名度，亦即利用消费者(即著作的读者、观众）对于该角色之喜好，以刺激消费者的购买欲。” REF _Ref485071685 \r \h  \* MERGEFORMAT [22]吴汉东教授则指出，商品化权是知名形象在商品化过程中产生的一种类似于商誉权、信用权、特许经营权的新型民事权利即无形财产权。 REF _Ref485073080 \r \h  \* MERGEFORMAT [23]也有学者认为“现阶段我国商品化形象权的保护应通过《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律部门的交叉保护来实现，发挥法官的自由裁量权，而无需单独立法保护商品化形象权。” REF _Ref485073722 \r \h  \* MERGEFORMAT [24] 商品化权的存废与性质之争，尽管理论界目前尚无定论，但主流观点还是认为商品化权作为从知识产权观念衍生出的新的权利类型，在现有法定知识产权类型供给不足的情况下，在司法实践中有其运用空间。 REF _Ref485081482 \r \h  \* MERGEFORMAT [25]

根据公开渠道查询，我国法院于“邦德007 BOND” 商标异议复审行政纠纷案中首次认可商品化权。北京市高级人民法院认为：“‘007’、‘ JAMES BOND’作为丹乔公司‘007’系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，‘007’、‘ JAMES BOND’作为‘007’系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。” REF _Ref485070711 \r \h  \* MERGEFORMAT [26]随后的“哈里·波特HaLiBoTe”案、 REF _Ref485070878 \r \h  \* MERGEFORMAT [27] “蠟筆小新”案、 REF _Ref485070880 \r \h  \* MERGEFORMAT [28]“添·甲虫TEAM BEATLES”案、 REF _Ref485070882 \r \h  \* MERGEFORMAT [29]“功夫熊猫”案 REF _Ref485070883 \r \h  \* MERGEFORMAT [30]等案中，我国法院相继认可了知名小说人物角色、知名动漫人物角色、知名乐队名称、知名电影名称等客体的商品化权及其作为在先权利的可保护性。

2017年3月1日实施的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。这是我国在商标法领域通过成文法树立商品化权制度的第一步尝试。

3.2国有馆藏文物商品化权的正当性分析

3.2.1从物的所有权理论进行分析

纵观商品化权的发展途径，商品化权可保护性的一个来源即物的所有权理论：权利人因享有某物的所有权，进而获得对该物所衍生出的一切权利，正如日本高知的长尾鸡培育人对长尾鸡形象的排他性占有。《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有、使用、收益和处分的权利。该条所规定的“收益”权，在现行法律无禁止性规定的情况下，也未尝不能理解为对物因其知名度或公众认可度所带来的商业价值与交易机会的收益。

在前文“2.1、国有馆藏文物的法律地位及其权利归属”已论述，国家是国有文物的所有人，国有博物馆接受国家信托，代表国家行使国有文物的准物权。尽管国有博物馆系非营利性机构，但我国现行文物管理的法律法规和国家政策已充分放开并鼓励博物馆对馆藏文物资源进行商业化开发利用。博物馆对馆藏文物享有准物权，馆藏文物的名称、形象、纹饰是文物实体的外在表现，是文物实体的派生，是文物实体权利的延伸。 REF _Ref485127331 \r \h  \* MERGEFORMAT [31]作为博物馆，法律赋予其享有文物实体的准物权，对文物本体派生的商品化权也应同样享有。

3.2.2从财产权劳动学说进行分析

从我国法院在认可商品化权的系列案件中的论述可以看出，商品化权的可保护性在于，知名作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名、物的形象等，其商业价值与交易机会并不来自于名称或形象本身，而是拥有者通过大量创造性劳动所投入的智慧和资本所打造。从公平正义的角度，有必要对拥有者投入所产出的成果予以保护。同时，通过保护这些商业价值与交易机会，能激发社会大众的创作和投资热情，从而推动文化繁荣和经济发展。

因此，商品化权的正当性与英国思想家洛克的财产权劳动学说不谋而合：洛克指出，一切处于自然状态的资源属于人类共有；人的身体及源于身体的劳动属于他自己；一个人将自己的劳动掺进自然物中就可以将该物据为己有。 REF _Ref485131047 \r \h  \* MERGEFORMAT [32]尽管洛克的论述立足于自然界的有形物和人的体力劳动，但社会大发展使得财产权劳动学说在无形财产权尤其是知识产权领域有了新的应用空间：人类劳动不光是体力劳动，相反它更依赖于人的智慧和资本。智慧创造和资本投入产生的价值属于创造者自己。 REF _Ref485081152 \r \h  \* MERGEFORMAT [33]

国有馆藏文物作为中华民族先祖遗留的不可再生的文化资源，在其出土、修复到保管、展示的过程中，国有博物馆不可否认地付出了大量的智力和资金，文物经历了类似于洛克所说的将“劳动”渗进“自然物”的过程。国有馆藏文物那一切如旧亦如新的外表下，其自身所蕴含的丰富文化价值和经济价值上凝结了国有博物馆大量的智力创造和资金投入。因此，有必要对国有博物馆的劳动创造加以商品化权的保护，以激发和鼓励国有博物馆在文化创新中的创造性与积极性，体现博物馆在将文化资源转化为创新驱动力、将文化存量转化为经济增量的国家战略目标中的领头羊地位。

反言之，如果不将国有文物的商品化权赋予国有博物馆，而任由一般公众利用国有文物形象进行商业开发，这不仅是国有文物商品化权的白白流失，也将导致国有博物馆失去利用馆藏文物资源进行文化创新的动力，使得国有文物无法在专业机构手中进行合理、科学、正面的开发利用，最终给中华文明的传承和延续造成负面影响。因此，将国有文物的商品化权赋予国有博物馆所有，不仅是商品化权保护智慧投入与资本投资的应有之义，也是国有博物馆作为中华文明历史记忆守护人的应有之责。

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