“抗2019新型冠状病毒的用途”专利法律分析
作者：齐宝鑫 池振华 常澄 2020-02-07目前，新型冠状病毒肆虐，全国31省市自治区已启动重大突发公共卫生事件一级响应，应对此次突然爆发的新型冠状病毒感染肺炎。“抗2019新型冠状病毒”牵动着亿万国人的心。
2020年2月4日，中国科学院武汉病毒研究所（以下简称“武汉病毒研究所”）发布消息称：“对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家”[1]。一石激起千层浪，该消息一出，旋即引发了舆论的热议。为此，本文将仅就“抗2019新型冠状病毒的用途”能否在中国申请发明专利作简要法律分析。
一、“抗2019新型冠状病毒的用途”能否申请中国专利？ 武汉病毒研究所申报的发明专利并非瑞得西韦药物本身，而是药物的新用途（“在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途）”）。可见，武汉病毒所申报的专利是瑞得西韦抗2019新型冠状病毒的用途。瑞得西韦的研制是为抗埃博拉病毒，用瑞得西韦抗新冠病毒是药品的新应用。由此展开，“抗2019新型冠状病毒的用途”能否申请中国专利? 实际上，在十九世纪七八十年代，欧美就已经就医药领域专利保护客体，尤其是“老药新用”是否受专利法保护的问题展开了激烈的争论。反对者认为，这种用已知产品制药治疗另一种疾病的方案属于疾病的治疗方法，不具备工业实用性，不能授予专利权。支持者认为，这种方案可以授予专利，不应该排除在可专利性之外，专利法需要通过专利保护对发现新用途的制药公司给予激励，否则他们只会将精力放在开发新产品上，造成极大的浪费。 为了解决这一问题，瑞士人发明了一种特别的权利要求类型，即“瑞士型权利要求”(Swiss-type claim)或称“瑞士型的用途权利要求”(Swiss-type use claim)，其是指覆盖某种已知的物质或化合物的第二种或随后的医学用途（或指征）的权利要求。因最早在瑞士工业产权局适用而得名，其一般的表述形式为“物质A在制备治疗疾病B的药物中的应用”。 与目前大多数国家类似，我国专利审查实践中也认可了此类权利要求撰写形式，《专利审查指南》（2017年版）第二部分第十章第4.5.2节明确规定：……由于药品及其制备方法均可依法授予专利权，因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者例如“在制药中的应用”、“在制备治疗某病的药物中的应用”等等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利，则不属于专利法第二十五条第一款第(三) 项规定的情形。上述的属于制药方法类型的用途权利要求可撰写成例如“化合物Ｘ作为制备治疗Ｙ病药物的应用”或与此类似的形式。 由此可见，医药用途发明强调的是药品的新用途，可以是新药品的新用途，也可以是现有药品的新用途，都受到我国专利法保护。据此，“抗2019新型冠状病毒的用途”属于医药用途发明，武汉病毒研究所可以就此申请专利。 二、“抗2019新型冠状病毒的用途”能否获得中国专利授权？ 《专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。如果是获得专利授权的新药物，其用途无疑具备新颖性。但瑞得西韦作为已知药物，其发明点不在于药品本身，而在于药品的新用途，因此审查新颖性实质上是审查的药品的新用途。如果申请保护的医药用途已在现有技术中公开或者等同公开，则不具备新颖性。 医药用途发明在新颖性满足的前提下，尤其还需要满足创造性的要求，《专利审查指南》第二部分第十章第6.2节规定：“对于已知产品的用途发明，如果该新用途不能从产品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途发明具备创造性”。 在分析医药用途发明相对于现有技术是否具备创造性时，不能仅比较二者描述的用途是否相同，还应分析二者的用途实质上是否存在着联系。只有医药用途发明的技术效果，相对于现有技术产生“质”的变化；或者相对于现有技术产生“量”的变化超出本领域技术人员的想象，那么，该医药用途发明才会被认定为具备创造性。例如，沙利度胺主要应于治疗孕妇晨吐，但在其后的科研实验中发现该药还有治疗麻风病的作用。治疗孕妇晨吐与治疗麻风病，显然属于“质”上的变化，具备了创造性。 值得注意的是，吉里德科学公司（又名“吉利德公司”）持有的瑞德西韦Remdesivir”的核心基础专利（申请号：CN103052631B，发明名称：用于治疗副黏病毒科病毒感染的方法和化合物）已于2015年11月25日获得授权。此外，吉利德公司还在2016年9月16日将瑞得西韦用于治疗冠状病毒的用途申请了专利（申请号：CN108348526A，发明名称：治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法）。在该发明专利权利要求书第70项，已经概括了所有抗冠状病毒的用途，而且还提到冠状病毒科聚合酶被抑制的技术特征。新冠病毒也属于冠状病毒的范围，因此，“抗2019新型冠状病毒的用途”的专利要获得授权就必须证明抗新冠病毒新用途具有新颖性、创造性，目前看还尚待进一步论证。 三、总结 在目前我国专利法框架下，武汉病毒研究所可以就“抗2019新型冠状病毒的用途”申请医药用途发明专利，但专利授权必须要具备新颖性、创造性和实用性等条件。从目前已公开的资料看，吉利德公司已经申请了瑞德西韦的专利和抗病毒的用途专利，“抗2019新型冠状病毒的用途”是否可以获得专利授权尚待未来进一步判断。 脚注： [1] 参见中国科学院武汉病毒研究所.我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展[EB/OL].[2020-02-04]. http://www.whiov.ac.cn/kyjz_105338/202002/t20200204_5497136.html?from=timeline&isappinstalled=0
