由于受国际金融危机和航运市场下行的影响，近几年造船市场持续低迷，造船合同纠纷较多,以船厂为申请人向银行申请的预付款退款保函，成为船东弃船索赔的筹码。船东经常在不符合保函约定的条件下，向退款保函的开立行提出索赔，由此引发的保函欺诈问题频频出现。本文主要选择造船合同下银行退款保函的欺诈索赔问题进行研究。

造船合同下银行保函主要涉及退款保函和付款保函，按其性质可分为独立保函和从属性保函。

在国际造船合同下，多为见索即付保函。国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第2条：见索即付保函为“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。它属于独立保函，一般不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，保证行就应当支付保函项下的款项。

在国内造船合同下，一般为从属性保函。《担保法》规定“担保合同是主合同的从合同……担保合同另有约定的，按照约定”。“担保合同另有约定”并非关于独立保函的约定，而是担保合同无效后当事人责任分担的约定。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，第一次明确国内交易中可以适用独立保函。

一、退款保函性质的认定

2016年12月1日前退款保函性质的判断标准，取决于保函是否具有涉外因素，以及保函中相关内容的约定。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》明确：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

造船合同下退款保函通常作如下约定：“我行保证，卖方按造船合同的约定履行船舶建造义务。如果卖方违反上述义务，我行在收到贵方说明卖方具有上述违约事实的书面索赔通知后15个工作日内，向贵方退还预付款（本保函项下提供的保证为连带责任保证，且我行为退款第一义务人）”或“我行保证，只要贵方提出书面请求，我行立即（或在一定工作日内）无条件向贵方退还预付款”。根据前者的约定，保函开立行对基础合同的履行情况有表面审查的义务；根据后者的约定，保函开立行对基础合同的履行情况没有审查的义务。因此，在退款保函是见索即付/独立保函的情况下，船东的欺诈索赔将会变得非常容易。

造船合同下退款保函的性质可以从以下几个方面考察：（一）保函是否明确适用国际商会《见索即付保函统一规则》，如果明确说明并适用，基本可以判断为独立保函；（二）保函是否约定“见索即付”、“无条件/不可撤销担保”、“保证人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”等内容，如约定一般为独立保函，如未约定一般为从属保函；（三）保函尽管没有明确约定为独立保函或约定“见索即付”等内容，但约定“我行保证，只要贵方提出书面申请，我行立即偿付”等内容，一般为独立保函。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条进一步明确：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

二、退款保函纠纷中的欺诈索赔

退款保函的欺诈索赔主要表现在不符合保函约定的条件下或船厂没有违反造船合同义务的前提下，船东向退款保函的开立行提出索赔。由于造船项目资金动辄上亿元，一旦欺诈索赔成功，将给船厂造成巨大的经济损失。

（一）退款保函欺诈索赔原因

船东欺诈索赔一般基于三种情况：1、受航运市场或经营恶化的影响，船东为避免损失的进一步扩大，单方面终止合同的履行，却不想放弃已支付的预付款；2、受金融环境的影响，船东无法按期支付预付款，船厂终止合同的履行并处置船舶;3、退款保函的失效期早于造船合同的交船期，船东迫不得已提前行使索赔权。

第一、二种情况属于典型的欺诈索赔。第三种情况存在两种可能性：一是船东知道船厂到期交不了船，但在保函到期前尚不能行使终止造船合同的权利，不得已先保函索赔再就合同的履行问题申请仲裁或诉讼；二是双方对造船合同进行了转让或对交船期进行了展期，保函未能及时向保函开出行申请展期。尽管船厂存在预期违约或保函未能及时展期，但是该两种索赔仍属于欺诈索赔。

但是，为了造船合同的顺利履行，为保函被动延期进行的索赔，一般是双方默认的行为。保函中通常有如下约定：“如果在收到贵方的索赔通知前或收到索赔通知后10个工作日内，我行收到了卖方发出的书面通知，说明你方与卖方就下列问题有争议：（1）卖方是否有义务退还贵方支付的预付款；以及（2）因此贵方是否有权要求我行偿付；并且此种争议已由卖方或贵方在合同所规定的时间内向仲裁机构提交，在收到卖方通知我行上述事宜的书面通知（我行应将收悉的上述书面通知一事，立即通知贵方）和仲裁机构的受理回执后，我行有权暂时保留和延迟付款，直到终局仲裁裁决或双方业已达成友好解决方案为止”。根据该约定进行仲裁的目的就是为了被动延长保函期，在一方提起仲裁并拿到受理回执后，双方一般会共同向仲裁机构申请延期选定仲裁员及组庭。

（二）退款保函欺诈索赔救济途径

退款保函欺诈索赔发生后，保函开立行会第一时间通知船厂。船厂在接到索赔通知后，会立即向保函开立行发出止付通知。如果在保函没有约定止付通知和止付条件的情形下，船厂必须立即向法院申请止付。

如果只是为了被动延长保函有效期，一般在保函开立行主动将保函进行延期后，船东会撤回索赔通知，船东或船厂也会将仲裁或诉讼撤掉。如果不是为了被动延长保函期，船厂将面临两种选择：（1）请求保函开立行提起仲裁或诉讼，要求确认船东索赔行为无效或止付；（2）船厂以欺诈或违约为由主动提起侵权之诉或违约之诉，要求确认索赔行为无效。

但是，保函开立行往往缺乏提起仲裁或诉讼的动力，其在向受益人进行赔付后，仍可以从申请人处获得追偿。因此，多数情况下船厂以申请人或原告的身份，对受益人的索赔行为，以侵权或违约为由进行仲裁或起诉，要求确认其索赔行为无效并裁决止付。

（三）退款保函的欺诈例外

从属性退款保函，在发生欺诈索赔纠纷时，法院或仲裁机构毫无疑问可以对基础合同（造船合同）的履行情况进行实质性审查。

独立退款保函，因其独立性，在发生欺诈索赔纠纷时，法院或仲裁机构能否审查基础合同（造船合同）的履行情况，我国原先司法实践中并不统一。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十八条：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实”，明确了可以对基础交易进行审查。

该规定第十二条也明确了构成独立保函欺诈的五种情形：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

《联合国独立保函与备用信用证公约》第19条“付款义务的例外（1）如果有下列情形明确者：（a）任何单据非真实或系伪造者；（b）依付款请求及支持性单据，付款无正当理由；（c）依保函之类型与目的，付款请求无可信之依据，依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款”之规定，保证人可根据诚信原则，行使欺诈例外抗辩权。

因此，即便退款保函为独立保函的情形下，船厂或保函开立行亦可援引欺诈例外条款，要求法院或仲裁机构对造船合同进行实质性审查。

三、退款保函欺诈索赔纠纷的管辖和法律适用

国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第35条：“司法管辖a.除非保函另有约定,担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖”；第34条：“适用法律a.除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律”。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条：受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十二条：涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

鉴于欺诈索赔纠纷发生时，其性质或法律关系可归于侵权。根据我国法律规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。结合上述规定，船厂或保函开立行在没有约定管辖机构以及适用法律的情形下，可以选择保函开立行所在地法院管辖，并应当适用保函立开行所在地法律（双方当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律）。