《外国公司问责法》难阻中概股赴美上市
作者：黄晶晶 林恳 余心朵 2020-12-31今年，美国参议院和众议院先后于5月以及12月通过了《外国公司问责法》（The Holding Foreign Companies Accountable Act）[1]。12月18日，美国总统特朗普正式签署该法作为《萨班斯-奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act,“萨班斯法”）的修正案。
《外国公司问责法》两大核心要点为：其一，自2021年起的三年期内，在美上市的外国公司需要接受美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board, “PCAOB”）的审查；其二，在美上市的外国公司需要披露其与外国政府之间的关系并证明其没有被外国政府所有或控制。如不能满足前述两点要求，则美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission,“SEC”）有权禁止该上市公司证券在美国全国性证券交易所[2]交易或者通过SEC监管的其他交易方式交易，包括俗称的“场外交易”。
根据公开资料显示[3]，PCAOB是根据萨班斯法第101条于2002年成立的美国会计行业的自律性组织，主要负责监督美国上市公司审计的会计师事务所及注册会计师，并受SEC的监管。PCAOB有权定期检查为在美上市公司出具审计报告或定期向SEC提交信息披露报告的所有美国境内外注册会计师事务所。
一、《外国公司问责法》出台背景及适用 美国上市公司聘用的美国境内的会计事务所必须向PCAOB注册并接受其审查，包括PCAOB对于审计底稿的定期审查。但由于受跨境监管的限制，PCAOB难以审查部分美国上市公司聘用的美国境外的会计师事务所的审计底稿。为确保在接受PCAOB审查事项上所有赴美上市的公司聘用的美国境内外的会计事务所受到平等对待，PCAOB从2005年起对注册的外国会计事务所开始审查，审查方式为单独审查（经与会计事务所所在国监管机构协商一致后由PCAOB自行审查）或联合审查（签署双边协议后由会计事务所所在国监管机构进行审查，PCAOB对审查结果进行认可）。截至2019年12月31日，PCAOB已对51个国家或地区的外国会计事务所进行了审查[4]。 截至目前，全球范围内PCAOB无法审查四个司法辖区的会计机构，即中国大陆、中国香港、法国和比利时。为进一步完善PCAOB全面监督检查的范围，《外国公司问责法》应运而生。虽然该法未明确表示针对中概股发行人，但是PCAOB与法国、比利时即将达成双边合作协议[5]；此外由于受限于中国国家安全保护的法律法规[6]，PCAOB一直难以对中国境内的会计事务所进行审查，因此《外国公司问责法》对于中概股公司的影响最大（下文仅以中概股公司为例进行论述）。 二、《外国公司问责法》的核心内容 1. PCAOB审查 根据《外国公司问责法》，如果在美上市中概股公司目前聘请的会计师事务所不受PCAOB的审查，则，自该法生效之日起，前述中概股公司享有三年改正期，其可以在此期间聘请具有PCAOB资质的会计事务所。但如果连续三年未能通过PCAOB审查，则改正期届满时，该中概股公司的证券将被SEC禁止交易。停止交易后的中概股公司仍有一年的弥补期，其可在此期间继续整改，直至SEC批准恢复其证券交易。 若中概股公司获SEC移除禁令、恢复交易后，再次聘请不具有PCAOB资质的会计师事务所，则下一年度审查中该公司仍将无法通过PCAOB审查，SEC也将恢复停止其交易的禁令，且该禁令期限为五年[7]。仅当该中概股公司五年禁令期满并再次向SEC和PCAOB证明其已聘请了适格的会计事务所，SEC才会终止禁令并恢复该公司的证券交易。可见SEC对于二次违规的公司惩罚力度也会加大。 2. 在美上市的外国公司的披露义务 根据《外国公司问责法》的规定，如在美上市中概股公司聘用的会计事务所存在：1）在国外设立分支机构或办事处的；或2）PCAOB认为该会计事务所相关的外国政府的地位将导致其无法对上市公司进行完整、全面的检查或调查的，则该上市公司需要向SEC提交文件以证明其没有被外国政府所有或控制。目前《外国问责法》本身以及SEC对于“外国政府所有或控制的企业”尚无明确的定义，需等待《外国问责法》生效之日起九十日内由SEC对于此条款的执行进一步制定具体的规则报告[8]。 三、《外国公司问责法》对于中概股赴美上市环境的影响 《外国公司问责法》的适用对象不包括拟赴美上市公司；且根据SEC于2020年11月23日发布的指引[9]，其仅要求拟上市中概股加强风险披露，未就其他上市标准提出额外要求。因此，《外国公司问责法》对于中国企业整体赴美上市不会产生较大影响。 如上所述，《外国公司问责法》生效后，对于在美国已上市的中概股公司，其若在规定期限内接受并通过PCAOB审查，其股票在市场上的交易将不会受影响。而对于正在筹备赴美上市的中国公司，从上市的便捷性考虑，建议优先选择具有PCAOB资质的会计事务所作为其审计师。 美国近期颁布一系列政策法案看似针对中概股，实则是加强一国的证券市场监管能力，最终是为了更好地保护投资者的合法权益并促进资本市场的良性发展。中概股也会成为最终的受益者，收获更好的国际声誉，并带动股价上扬以给予投资者更高的回报。 四、2020年中概股赴美上市的回顾和展望 2020年尽管接连遭遇疫情、中美关系摩擦升级、美国大选等一系列事件，但中概股表现依然突出。自金山云（NASDAQ.KC）赴美上市开始发力，陆金所（NASDAQ.LU）与贝壳找房（NYSE：BEXE）更是跻身美国今年十大IPO之列。尽管与2018[10]年以及2019[11]年相比年度赴美IPO上市的企业数量略有下降，但是总募资金额显著增长[12]，单个企业的平均募资额也大幅提升，投资者对中国公司在美国股市的投资兴趣升至近六年来的最高水平[13]。所以，《外国公司问责法》对中概股赴美上市不会产生重大实质性的影响，且根据目前趋势，可以预计2021年中概股赴美上市将有更大的发展。 注释： [1] 《外国公司问责法》全文，详见 https://www.congress.gov/116/bills/s945/BILLS-116s945es.xml。 [2] 美国全国性证券交易所包括但不限于纳斯达克（Nasdaq）和纽交所(NYSE)。 [3] 百度百科-词条：PCAOB。 [4] PCAOB官网统计，详见： https://pcaobus.org/oversight/international。 [5] 《外国公司问责法》生效后对中概股的影响，刘芳，VCL惟实律知，2020-12-23。 https://mp.weixin.qq.com/s/XP5M4RIHpQsqqYWJ5OmoLQ。 [6] 1)《证券法》第一百七十七条规定，境外证券监督管理机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动；未经中国证监会（中国证券监督管理委员会）等部门同意，任何人不得向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。2）中国证监会《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》第六条规定，在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。 [7] The Holding Foreign Companies Accountable Act, Sec 2 (3) (D)” REMOVAL OF SUBSEQUENT PROHIBITION.—If, after the end of the 5-year period beginning on the date on which the Commission imposes a prohibition on a covered issuer under subparagraph (C), the covered issuer certifies to the Commission that the covered issuer will retain a registered public accounting firm that the Board is able to inspect under this section, the Commission shall end that prohibition.” [8] 美国《外国公司问责法》法案解读及中概股前景观察，刘盼盼、赵宵飞及王雅，LawyerTeam,2020-05-29。 https://mp.weixin.qq.com/s/UUW6tyhI217m8MU4mappww。 [9] SEC官网，详见 https://www.sec.gov/corpfin/disclosure-considerations-china-based-issuers。 [10] 2018年中概股研究报告，泰和中投，2019-01-09。 https://mp.weixin.qq.com/s/6Y3oZBTeWKbTuzDHGM1hNA。 [11] 美国中概股2019年综述，继民财经汇，2020-01-04。 https://mp.weixin.qq.com/s/kURGR6ZEubw-Z1PKJNqUzg。 [12] 今年迄今中概股募资额占美股市场10%-12%，绿专资本集团，2020-11-30。 https://mp.weixin.qq.com/s/HritPCf3lYU4vqaPao2Arg。 [13] 中概股赴美IPO创纪录，反做空信息中心，2020-12-30。 https://mp.weixin.qq.com/s/LzWDNbl_WxUpi5aW35ZE_w。
