所谓“破产”，依据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，是指债务人由于无法清偿到期债务，法院依申请将破产财产按照“同质债权、同等地位”的原则，向全体债权人进行分配的一种特殊程序。

需要注意的是，认定“破产”这一事实，属于刑法上的独立判断，并不以民事程序是否启动或者有生效裁判为前提。国有公司、企业依据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，已因涉案行为处于“无力清偿到期债务”的状态，即可认定“破产”事实。

所谓“严重损失”，是指因经营管理不善，使国有公司、企业的支出大大超过收入，致使国有资产既不增值也不保值而出现亏空损失。其严重程度应与“破产”具有相当性。

就“破产或者严重损失”，有七项问题争议较大，笔者具体解读如下：

（一）“破产或者严重损失”与后文“致使国家利益遭受重大损失”等属于并列关系，应当被独立评价

有观点认为，“破产或者严重损失”并不需要独立评价，其属于后文“造成国有公司、企业破产或者严重损失”的同义语。

但司法观点普遍认为，“破产或者严重损失”与后文“致使国家利益遭受重大损失”等，均属本罪构成要件。

概言之，构成本罪必须在客观方面同时满足“严重不负责任或滥用职权”“造成国有公司、企业破产或者严重损失”及“使国家利益遭受了重大或特别重大损失”三个条件。不能仅凭立案追诉标准相关规定，不顾“破产或者严重损失”要件，追究行为人本罪刑事责任。

（二）“严重不负责任或滥用职权”行为应当与“破产或者严重损失”结果具有相当的因果关系

构成本罪要求“破产或者严重损失”必须与行为人“严重不负责任”或“滥用职权”行为具有因果关系。

但实践中，公司、企业的发展实际存在大量经营性风险，对风险判断失误的情况普遍存在，因此多见“多因一果”（如多个行为人共同或相继严重失职或滥用职权，或因市场政策变化）导致“破产或者严重损失”的情况。

有司法观点认为（法院相关书刊），以本罪追究行为人刑事责任，必须要求“严重不负责任”或“滥用职权”行为与“破产或者严重损失”的结果具有相当的因果关系，即涉案行为是危害结果发生的直接原因或至少是主要原因。

但也有司法观点认为（检察院相关书刊），仅依据“条件说”审查判断即可，如能确定“没有实行行为就不会发生危害结果”时，就可以认定“严重不负责任”或“滥用职权”行为与“破产或者严重损失”具有因果关系，进而以本罪追究行为人刑事责任。至于“多因一果”“原因力的大小”以及“是否存在介入因素”等，起修正作用，不影响定罪，仅影响量刑。

从公开裁判文书的角度看，就辩方针对“因果关系”提出的意见，法院的回应归为三类：其一，认定“不存在其他因果关系的介入因素”或认定“介入因素并不能阻断因果关系”，进而不采纳辩方意见；其二，鉴于多因一果的客观情况，认为“不能将全部结果归责于被告人”，对被告人从轻或减轻处罚；最后，鉴于涉案行为在结果发生的原因力上具有间接性、偶然性以及分散性特点，特别是该行为在导致结果发生的诸多原因行为中不起主要作用，对被告人适用缓刑或免予刑事处罚。

（三）国有公司、企业因涉案行为而丧失的“期待利益”，以及“为挽回损失所支付的开支、费用”一般计入犯罪数额

依据《关于能否对章××进行立案侦查的批复》之规定：国有企业人员失职案的追诉标准，应按失职行为造成的直接经济损失计算......。

但现行司法解释对“直接经济损失”的认定范围，在规定上存有差异。

如《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，将“期待利益”及“挽回损失所支付的开支、费用”等排除于“直接经济损失”范围外，其第三部分第四条规定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

而《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，则将“挽回损失所支付的费用”等归入“直接经济损失”范围内，其第四条第二款则规定：本解释中直接经济损失的计算范围，包括电量损失金额，被毁损设备材料的购置、更换、修复费用，以及因停电给用户造成的直接经济损失等。

就这一问题，立法相关（法工委相关书刊）及司法观点（检察院相关书刊）等（纪委监委相关书刊）均认为：本罪损失，既包括直接经济损失，也包括间接经济损失，应将“期待利益”及“挽回损失所支付的开支、费用”算入其中。

（四）“期待利益”仅指定“涉案资金在国有公司、企业控制下，依据经营惯例，必然能够获得的收益”

就“期待利益”数额的计算，中央纪委国家监委网站刊载的《违规将公款交由他人理财多年怎样定性》一文中有所提及。

该文案例中，行为人甲为了使本单位实现盈利，未经集体研究，擅自决定将巨额公款交由私营企业主乙理财，导致公款被乙无偿占用10余年。

文章在讨论认定行为人甲构成国有公司人员滥用职权罪，以及涉案预期收益可以被认定滥用职权导致的损失结果的基础上，认为：作为损失后果的预期收益，必须是该笔资金在国有公司控制下，依据企业经营惯例，能够获取的十分确定性的收益；可能的收益，不宜作为损失数额。进而将对应涉案金额钱款存入银行后，所能获得的固定利息数额认定为“期待利益”数额，并在存款利率的选择上，按照有利于当事人的原则，选择了最低的同期一年存款利率作为标准计算损失数额。

（五）“造成恶劣社会影响”及“造成相关单位名誉受损”可能被认定为“严重损失”

立法相关（法工委相关书刊）观点认为：本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”，意思更加明确。“严重损失”，既包括直接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失，如企业的名声、品牌的信誉等。

司法观点（法院相关书刊）亦有对上述观点表示认同者，如刊载于《职务犯罪审判指导》第1辑的《受招生办委托行使招生职责的高中工作人员滥用职权导致他人被冒名顶替上大学的行为定性及相关追诉时效问题》一文中，最高人民法院初立秀法官即认为：该案招生考试机构、学校等单位的工作人员在招考录取、办理考生学籍档案等工作中滥用职权、徇私舞弊，结合涉案人员身份性质，应以国有事业单位人员滥用职权罪定罪处罚；2016年2月，王某甲被冒名顶上大学事件经“央视新闻”栏目曝光，被多家媒体报道、网站大量转载，造成了恶劣影响。另外，案发时某市职业技术学院已开学，王某甲尚未领走录取通知书，不排除其主动放弃入学资格的可能性；本罪中“国家利益遭受重大损失”主要限定为财产、经济方面的损失。但是，鉴于冒名顶替上大学相关违法犯罪的情况复杂、类型多样，情节、危害后果不同，应区别对待、突出重点、精准打击，对于其中构成犯罪的，应当严格依法追究刑事责任，具有下列情形的，应当依法从严惩处：采取截取录取通知书等手段导致被冒名顶替者不知道自己已被录取的；导致被冒名顶替者丧失重要的受教育机会，或者严重影响被冒名顶替者学习、工作、生活的；组织策划冒名顶替的；国家工作人员利用职务便利实施的；造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。（注：该案审理时，《刑法修正案（十一）》正处于征求意见过程中，冒名顶替罪尚未增设，因此尚不能以冒名顶替罪追究行为人刑事责任）

但也有司法观点（检察院相关书刊）对此表示反对，并认为：从犯罪客体来看，《刑法》第一百六十八条保护的主要是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和经济利益，并不包括职务行为的廉洁性、公信力等内容；追诉标准中对于重大损失的列举尽管采用了兜底表述，但前述列举的事项并不包括社会影响、有关机构名誉等情形，根据相当性原则，对兜底项应严格解释，避免扩大适用。

（六）在计算国有资本控股、参股公司、企业涉案损失时，可不扣除非国有资本份额对应部分损失

就该问题，中央纪委国家监委网站刊载的《安排亲友在所属国企挂名领薪如何定性》一文中有所提及。

该文作者认为，在计算国有资本控股、参股公司、企业涉案损失时，可不扣除非国有资本份额对应部分损失，主要理由是：企业的收益及债务都是基于一个经营整体才能产生，在适用刑法时理应对企业的资产整体进行保护，且实践中企业股权结构的多元化、复杂化日益明显，“国有资本”比例有时动态变化难以精准计量，采用比例说有可能导致犯罪数额难以计算而发生放纵犯罪的情况。

（七）立案追诉前，行为人自己挽回的损失，可在损失数额中予以扣减

就该问题，司法观点认为：“损失”的数额应计算为，立案追诉时，行为人已实际造成的财产损失，及为挽回其行为所造成损失而支付的各种开支和费用。对于案发前行为人自己挽回的损失，一般可不计算在“损失”的范围内，而对于立案后能够且已经挽回的损失，以及将来可能挽回的损失，都应计算在“损失”的范围内。

2022年4月6日，最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年）未规定国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的立案追诉标准，且未出台新的补充规定。

司法实践中，一般参照原《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年）。

就“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”，其第十五条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

就“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，其第十六条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

对“特别重大损失”的升档量刑标准，现行司法解释并未作出明确规定。

司法观点普遍认为，采用以下两种方法认定较为妥当：其一，以立案标准的5倍确定升档量刑标准；其二，参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》相关规定，确定升档量刑标准。

所谓“徇私舞弊”，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员徇个人私情、私利的而实施“滥用职权”行为（构成本加重情节，要求行为人具有徇私主观动机，故罪过上仅能表现为故意，因此不存在徇私舞弊严重不负责任的情形）。

需要注意的是，《国资企业职务犯罪意见》第四部分规定：国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

注：

本文所称“立法相关观点”，概指：来源于全国人大常委会法制工作委员会及相关人员，出版及参与编撰的书籍、期刊及新闻发布会等公开资料观点。

本文所称“司法观点”，概指：来源于人民法院出版社、中国检察出版社出版书籍，以及国家级或省级法院法官、检察院检察官参与编撰的书籍、期刊，以及新闻发布会与公开课程等公开资料观点